行走于成文与判例之间
——指导性案例的编纂与推广应用研究
唐 佼 洁
最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要》中，明确提出了“建立和完善案例指导制度”，这标志着在我国现有法律体制上，构建案例指导制度已从争议的擂台走下并迈上具体实践的征程，考虑到我国现行的法律传统，要照搬英美法国家的判例制度，既缺乏历史渊源又不具备操作基础，因此，人民法院在不断总结审判经验的基础上，适当地引入案例指导制度，不但在一定程度上缓解了事物发展多样性与法律滞后性的矛盾，而且顺应了两大法系不断交叉、融合的主流趋势。究竟如何建立这一制度并逐步完善，实现从立法到司法之间的良性互动，尚需更多的探索和研究。笔者以指导性案例能够产生法律拘束力为前提对指导性案例的编纂和推广应用作了初步探讨。
一、指导性案例的编纂
1、发现机制
指导性案例，之所以能对其他类似案例产生指导意义，这与指导性案例典型性、复杂性、突破性、先决性分不开的。在入选标准方面，确定为指导性案例的应至少具备下列条件之一：（1）易发、多发案件，适用法律精当、有典型代表意义；（2）疑难复杂案件，裁量准确、有突出借鉴意义；（3）新类型案件，正确运用法律原则裁判，裁判理由和裁判结果对社会价值取向和未来法律发展有明显积极意义；（5）其他类型案件，对如何具体适用法律条款有普遍指导意义。要从纷繁复杂的各类案例中抽丝剥茧，去伪存真查找具有指导性的案例，需要一定程度法律素养，劳动强度之巨也是难以想象的，仅靠少数法官和审判委员会委员来发掘是完全不够的，笔者认为：首先应该建立一套下级法院向高级人民法院、最高法院上报指导性案例的机制，而这些指导性案例上报程序，与当前法院系统内部案例上报体制相比还是有着更高的制作标准和程序要求的，如所报案例必须附有判解意见，典型意义和指导性案件范围，以及需通过本院审委会讨论通过等；其次，最高人民法院和高级人民法院也可就亟待解决的法律适用问题或典型复杂、疑难案件情况进行分类汇总，确定案例指导的重点，向下级法院征集相关案例，有针对性地研究确认哪些案例能够成为指导性案例；再次，作为指导性案例发现方法的补充，各法律院校、律师团体及其他法律职业者，也可就指导性案例进行推荐，从而进一步拓宽指导性案例选送渠道。
2、审查机构
肖扬同志曾经在全国法院司法改革工作会议上强调：“最高人民法院建立推广案例指导制度；高级人民法院可以发布案例指导办案，但不宜同最高人民法院发布的案例相抵触”，由此可见，指导性案例的发布主体应限于最高人民法院和各高级人民法院。而指导性案例决定机构应该是最高人民法院和高级人民法院审判委员会，因为审判委员会的职责就是“总结审判经验，讨论重大或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题”。近年来，理论界对法院审判委员会的质疑之声不绝于耳，然而，绝大多数的质疑集中于审委会只重视这三大职能中的第二项，即“讨论重大或者疑难的案件”，而忽略了审判委员会“总结审判经验”，“讨论其他有关审判的问题”这两项极其重要的职能，而相对于指导性案例而言，有可能是重大或者疑难案件，更重要的是研究如何将这些具有指导、示范意义的案件上升到审判经验，便于今后类似案件的具体操作。这就必须由审判委员会去发挥后两项被弱化的职能，实际操作中可采取如下模式：在日常事务性工作方面，可增设新的机构如“指导性案例编纂委员会”，并由一、两名审判委员会专职委员负责指导性案例的初步遴选工作，由其初步审定后，再由其提交到审委会讨论决定。
3、确定程序
在入选程序方面，各级人民法院可将已生效的符合上文中实体条件的案例逐级上报，但是所有报送候选的案例应由该级法院的审判委员会讨论通过，报送案例应按规定的格式撰写，并附有判决书，如前所述，对于审判实践中重大疑难问题与亟需解决的问题，最高人民法院也可以向各人民法院和社会上法律界人士如：律师、检察官、学者征集相关案例，从中择优选取。作为指导性案例上报的案例到达高级法院后，各高级人民法院应予以严格审查把关，有利于提高指导性案例的质量，并提高最高人民法院的工作效率，相应地最高人民法院和地方各高级人民法院也可以设立指导性案例方面的专职审委会委员的以减轻其他审委会委员的工作压力，讨论程序上指导性案例必须由最高人民法院和各高级人民法院的审判委员会多数通过。
4、撰写内容及框架
在美国，每一个判例，一般都由以下几部分组成：第一部分是判例的标题，例如：“××诉××”或者“关于××的破产案”等等，在标题后，便概述法院判决意见的概要，间或也包含律师的论据摘要，或案例报告人对事实的陈述，之后便是正文部分，这部分是法院的意见阐述，也就是法官对案件所阐发的判决理由，以及法律观点的分析，这些是判例中的权威性部分，核心要素，最后是判决的结论，如维持原判、反判、发回重审等等。至于我国指导性案例的撰写形式，笔者认为，现行最高人民法院公报所公布的案例形式较为可行，但重心和着眼点应落实在三个方面：一是裁判要旨必须突出裁判所衍生出的法律规则；二是突出裁判说理；三是要提炼出案件的关键词，尤其是案由和技术性语言，便于检索和查询。此外，应按照案例指导性的不同，区分类型，并根据情形不同区别编纂：如系法律法规整理的，将案例案号附于相关法律条之后；如系案例汇编的，可根据发布时间，相关法条秩序等方法予以汇编。但不管采取何种体例，其目的应只有一个，即为便于检索、援引。
二、指导性案例的推广应用
如前所述，案例指导制度在我国已具备了法律土壤和制度基础，最高法院和各地法院也在不断地探索案例指导制度从应然走向实然之路。如何实现指导性案例的内在价值，就成为了编纂者们最为迫切的内心需求。从目前我国法院的现状来看，法官对如何适用法律，已经轻车熟路，法官对各种法律规定与司法解释奉之为“金科玉律”，甚至沦为了工匠般的“法律奴婢”，这是大陆法传统“演绎推理”的负面效应在裁判方法上的体现，然而，在最高法院和各高级人民法院审判委员会将各类型典型案例进行提炼，升华为指导性案例后，如何又将指导性案例指导于具体实践，笔者认为应从以下几个方面革新。
1、发布载体
指导性案例既然要指导实践，要将规范作用延伸至各个司法层面和领域，就必须有更为广阔的发布平台。笔者认为，除保留目前的以最高法院发布公报以及各高级法院编纂案例汇编外，还应将有关指导性案例，以专栏的形式在最高人民法院官方网站（www.court.gov.cn）和中国法院网（www.chinacourt.org）及各省高级人民法院官方网站上进行刊载以便律师、学者、广大法律学习者、普通群众能随时查阅最具权威的指导性案例动态，进而指导法律实践工作。据了解，最高人民法院官方网站及中国法院网上虽然都有典型案件栏目，但明显不能适应指导性案例的发布要求，问题表现在：一是这些网站只是简单地将典型案例上传到网站上，并未标明这些案例是否有指导实践的意义，即是否有拘束力，使得这些典型案例成为可有可无，可参考也可规避的普通案例；二是发布的案例不符合相关格式要求，不论是最高法院官网还是中国法院网均出现仅反将案件判决书原封不动的复制到网络上，少数案件的判解讲评不够详尽、细致、说理部分欠缺论据，不能形成公信力；三是发布时间严重滞后，极少进行及时更新，最高法院官网的典型案例最新上传时间为2005年7月19日，也就是说，最近3年没有新的典型案件上传发布，典型案件发布几乎处于停滞状态，中国法院网出现相似情况，最新更新的案例也是在2007年6月25日上传的，其他各地高级人民法院网站上也鲜有指导性案例的定期发布机制，以致于网络科技迅猛发展的今天，法官和法律工作者却无法利用网络资源来了解新类型案件的最新进展，公众对指导性案例了解渠道相对闭塞造成了法治进程速度与社会经济高速发展极不协调。
2、识别与援引
案例的援引必须面对识别问题，即指导性案例何以可被援引为后案的裁判标准。在判例法系国家，判例的识别援引取决于系争案件与法定案型（或判例）之间的“类似性”程度的判断。笔者认为，由于案例指导制度主要焦点在于法律适用的合理性论证，其事实与结论之间的联结要求不如判例法要求那么严格，因此，在“类似性”的判断上不应存在较大的识别困难。
关于援引的表述问题。笔者认为，案例指导制度的重心在于论证适用法律的合理性，其作出裁判的依据仍应是相应法律条文规定。因此，指导性案例即使被援引，后来的案件作出裁判的依据仍应是法条，只不过前后两案所引用的法律条文应为同一而已。但为求司法受众、同行的信服以及出于法律监督角度，笔者建议在后案判决书后应附加记载指导性案例的案号。
3、拓展应用效果
基于我国属于大陆法系模式的原因，“法条至上”仍是法官群体长期以来形成的固有观念，大多数法官在找不到法律依据，法律规定不清楚或规定之间存在冲突时，没有从既往生效判决中寻找裁判思路的习惯，对于整个法院系统而言，更没有形成研究指导性案例，依据指导性案例进行裁判的浓厚氛围。因此，笔者认为，在人民法院内部，如何切实做到指导性案例指导审判实际，具体应做如下几点：一是加强法官培训学习。随着经济社会的高速发展，新类型案件，重大疑难案件层出不穷，直接导致了法律适用问题也如潮水般不断涌现，法官本身的知识库需要进一步更新，这就包括指导性案例的学习。一方面要通过理论培训，提高法官对指导性案例的认识，使他们逐步转变唯法条是从的观念，另一方面通过法官业务知识轮训，研究各指导性案例与所承办案件的内在联系，达到融会贯通，学以致用的效果。二是借鉴德国Juris系统的做法，所有判例均可从该系统查询，最高人民法院应开发一套指导性案例应用软件，并推广适用到全国各级法院，将指导性案例按不同的类别、案由进行分类，或按时间先后顺序排序，以及按不同地域划分，提炼关键词，目的在于方便搜索查询，便于操作，同时不断进行清理，对指导性案例与新颁布的法律、解释相冲突的案例应及时更新、移除，以避误导之嫌。
证券期货业信息安全保障管理办法
中国证券监督管理委员会
中国证券监督管理委员会令第82号
《证券期货业信息安全保障管理办法》已经2012年8月23日中国证券监督管理委员会第22次主席办公会议审议通过，现予公布，自2012年11月1日起施行。
中国证券监督管理委员会主席：郭树清
2012年9月24日
附件：《证券期货业信息安全保障管理办法》.doc
证券期货业信息安全保障管理办法
第一章 总则
第一条 为了保障证券期货信息系统安全运行，加强证券期货业信息安全管理工作，促进证券期货市场稳定健康发展，保护投资者合法权益，根据《证券法》、《证券投资基金法》、《期货交易管理条例》及信息安全保障相关的法律、行政法规，制定本办法。
第二条 证券期货业信息安全保障、管理、监督等工作适用本办法。
第三条 证券期货业信息安全保障工作实行“谁运行、谁负责，谁使用、谁负责”、安全优先、保障发展的原则。
第四条 证券期货业信息安全保障的责任主体应当执行国家信息安全相关法律、行政法规和行业相关技术管理规定、技术规则、技术指引和技术标准，开展信息安全工作，保护投资者交易安全和数据安全，并对本机构信息系统安全运行承担责任。
前款所称责任主体，包括承担证券期货市场公共职能的机构、承担证券期货行业信息技术公共基础设施运营的机构等证券期货市场核心机构及其下属机构（以下简称核心机构），证券公司、期货公司、基金管理公司、证券期货服务机构等证券期货经营机构（以下简称经营机构）。
第五条 开展证券客户交易结算资金第三方存管业务，银证、银期、银基转账和结算业务，基金托管和销售业务的机构应当按照有关规定保障相关业务系统的安全运行。
第六条 为证券期货业提供软硬件产品或者技术服务的供应商（以下简称供应商），应当保证所提供的软硬件产品或者技术服务符合国家及证券期货业信息安全相关的技术管理规定、技术规则、技术指引和技术标准。
第七条 中国证监会支持、协助国家信息安全管理部门组织实施信息安全相关法律、行政法规，依法对证券期货业信息安全保障工作实施监督管理。
中国证监会派出机构按照授权履行监督管理职责。
第八条 中国证监会及其派出机构与国家信息安全管理部门、相关行业管理部门建立信息安全协调机制，与国家有关专业安全机构和标准化组织建立信息安全合作机制。
第九条 证券、期货、证券投资基金等行业协会（以下简称证券期货行业协会）依照本办法的规定，对会员的信息安全工作实行自律管理。
第十条 核心机构依照本办法的规定，对市场相关主体关联信息系统的安全保障工作进行督促、指导。
第二章 基本要求
第十一条 核心机构和经营机构应当具有合格的基础设施。机房、电力、空调、消防、通信等基础设施的建设符合行业信息安全管理的有关规定。
第十二条 核心机构和经营机构应当设置合理的网络结构，划分安全区域，各安全区域之间应当进行有效隔离，并具有防范、监控和阻断来自内外部网络攻击破坏的能力。
第十三条 核心机构和经营机构应当建立符合业务要求的信息系统。信息系统应当具有合理的架构，足够的性能、容量、可靠性、扩展性和安全性，能够支持业务的运行和发展。
第十四条 核心机构应当对交易、行情、开户、结算、风控、通信等重要信息系统具有自主开发能力，拥有执行程序和源代码并安全可靠存放，在重要信息系统上线前对执行程序和源代码进行严格的审查和测试。
第十五条 核心机构和经营机构应当具有防范木马、病毒等恶意代码的能力，防止恶意代码对信息系统造成破坏，防止信息泄露或者被篡改。
第十六条 核心机构和经营机构应当建立完善的信息技术治理架构，明确信息技术决策、管理、执行和内部监督的权责机制。
第十七条 核心机构和经营机构应当建立完善的信息技术管理制度和操作规程，并严格执行。
第十八条 核心机构应当制定本机构与市场相关主体信息系统安全互联的技术规则，并报中国证监会备案。
核心机构依法督促市场相关主体执行技术规则。
第十九条 核心机构应当提供多种互为备份的远程接入方式，保证市场相关主体安全接入，并对市场相关主体的远程接入进行监控与管理。
第三章 持续保障要求
第二十条 核心机构和经营机构应当保障充足、稳定的信息技术经费投入，配备足够的信息技术人员。
第二十一条 核心机构和经营机构应当根据行业规划和本机构发展战略，制定信息化与信息安全发展规划，满足业务发展和信息安全管理的需要。
第二十二条 核心机构和经营机构开展信息系统新建、升级、变更、换代等建设项目，应当进行充分论证和测试。
第二十三条 核心机构交易、行情、开户、结算、通信等重要信息系统上线或者进行重大升级变更时，应当组织市场相关主体进行联网测试，并按规定进行报告。
第二十四条 核心机构和经营机构应当规范开展信息技术基础设施和重要信息系统的运行维护，保障系统安全稳定运行。
第二十五条 核心机构应当指导市场相关主体正确运行维护与本机构互联的系统和通信设施。
第二十六条 核心机构和经营机构应当建立数据备份设施，并按照规定在同城和异地保存备份数据。
第二十七条 核心机构和经营机构应当建立重要信息系统的故障备份设施和灾难备份设施，保证业务活动连续。
第二十八条 核心机构和经营机构应当按照规定向中国证监会指定的证券期货业数据中心报送数据。报送的数据必须真实、完整、准确、及时。
证券期货业数据中心应当按照中国证监会的有关规定开展行业数据的集中保存工作，确保数据的安全、完整、可靠。
第二十九条 核心机构负责建设和运营行业信息技术公共基础设施。
第三十条 核心机构和经营机构应当加强信息安全保密管理，保障投资者信息安全。
第三十一条 核心机构和经营机构应当建立网络与信息安全风险检测、监测、评估和预警机制，发现风险隐患应当及时处置，并按照规定进行报告。
第三十二条 核心机构和经营机构应当建立信息安全应急处置机制，及时处置突发信息安全事件，尽快恢复信息系统的正常运行，并按照规定进行报告，不得迟报、漏报、瞒报。
核心机构和经营机构应当对信息安全事件进行内部调查、责任追究和采取整改措施，并配合中国证监会及其派出机构对事件进行调查处理。
与核心机构和经营机构发生信息安全事件相关的软硬件产品或者技术服务供应商，应当配合相关调查工作。
第三十三条 核心机构应当每年组织市场相关主体进行一次信息安全应急演练，并于实施前15个工作日向中国证监会报告。
第三十四条 核心机构和经营机构应当对信息技术人员进行培训，确保其具有履行岗位职责的能力。
第三十五条 核心机构和经营机构应当建立信息安全内部审计制度，定期开展内部审计，对发现的问题进行整改。
第四章 产品及服务采购要求
第三十六条 核心机构和经营机构应当建立供应商管理制度，定期对供应商的资质、专业经验、产品和服务的质量进行了解和评估。
第三十七条 核心机构和经营机构在采购软硬件产品或者技术服务时，应当与供应商签订合同和保密协议，并在合同和保密协议中明确约定信息安全和保密的权利和义务。
涉及证券期货交易、行情、开户、结算等软件产品或者技术服务的采购合同，应当约定供应商须接受中国证监会及其派出机构的信息安全延伸检查。
第三十八条 核心机构和经营机构采购的软硬件产品或者技术服务应当满足审慎经营和风险管理的要求。软硬件产品或者技术服务不符合要求，影响核心机构和经营机构持续经营的，中国证监会有权要求核心机构和经营机构予以改进或者更换。
第五章 行业自律
第三十九条 证券期货行业协会应当制定信息技术指引，督促、引导会员执行国家和行业信息安全相关规定和技术标准。
第四十条 证券期货行业协会应当引导行业加强信息技术人才队伍建设，定期组织信息技术培训和交流，提高信息技术人员执业素质。
第四十一条 证券期货行业协会应当引导鼓励行业信息技术研究与创新，增强自主可控能力，组织开展科技奖励，促进行业科技进步。
第四十二条 证券期货行业协会应当引导供应商规范参与行业信息化与信息安全工作，促进市场公平竞争，促进供应商与市场相关主体共同发展。
第六章 监督管理
第四十三条 中国证监会建立统一组织、分级负责的信息安全监督管理体制。
中国证监会信息安全管理部门负责证券期货业信息安全工作的组织、协调和指导；相关业务监管部门依照职责范围对核心机构和经营机构的信息安全进行监督、检查；派出机构根据授权对辖区内经营机构的信息安全进行监督、检查。
第四十四条 中国证监会依法组织制定证券期货业信息安全管理规定和技术标准。
第四十五条 中国证监会及其派出机构依照职责范围，对核心机构和经营机构进行信息安全检查或者委托国家、行业有关专业安全机构进行安全检查。核心机构和经营机构应当配合检查。
核心机构和经营机构的信息安全管理不能达到规定要求的，中国证监会及其派出机构责令其限期改正，改正前可以暂停或者限制其部分或者全部证券期货经营业务活动。
第四十六条 中国证监会及其派出机构可以要求核心机构和经营机构提供信息安全相关资料。
核心机构和经营机构应当及时、准确、完整地提供相关资料。
第四十七条 中国证监会组织制定证券期货业信息安全应急预案，督促、指导行业开展信息安全应急工作。
第四十八条 中国证监会有权对核心机构、经营机构的信息安全事件进行调查处理。
对于损害投资者合法权益或者影响证券期货市场安全稳定运行的信息安全事件，中国证监会依法对相关单位采取监督管理措施或者行政处罚。
第四十九条 中国证监会对发现的系统漏洞、安全隐患、产品缺陷进行全行业通报。
第五十条 核心机构和经营机构违反本办法规定，中国证监会可以视情节，依法对其采取责令改正、监管谈话、出具警示函、公开谴责、责令定期报告、责令处分有关人员、撤销任职资格、暂停或者限制证券期货经营业务活动等措施；情节严重的，给予警告、罚款。
第七章 附 则
第五十一条 本办法自2012年11月1日起施行。《证券期货业信息安全保障管理暂行办法》（证监信息字〔2005〕5号）同时废止。
