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质疑“严打”

潘哲锋


“严打”是严厉打击的简称，在公安机关与犯罪分子的较量中是一个使用极频繁的字眼。如某某地方针对某事开展“严打”运动或者是经过某次“严打”运动取得了如何的成绩等等在全国各家报刊上频频见到。对于轰轰烈烈的“严打”运动，笔者总感到疑疑惑惑，总觉得有那么一点不对劲。下面就谈谈笔者的几点质疑。
一、“严打”是否符合我国的法制精神，是否与我国的《刑法》原则相悖。
我国如今提倡的是“依法治国”，凡事都应在法律允许的范围内进行活动，就是公安、法院、检察等执法机关同样不能例外。自1984年我国首次提出“严打”这概个概念开始，一直是公安机关的时尚名词。我国《刑法》的基本原则是罪刑相适应，而“严打”的宗旨是严厉打击，召开各种各样的公捕公判大会，对在“严打”期间破获的各类案件一律从重从快处理。我国《刑法》根据犯罪嫌疑人的认罪态度及其具体犯罪事实规定有从重、从轻、减轻处理的情节，但是这些在从重从快处理的“严打”方针下基本上遭到抹杀。“严打”体现更多的是人治思想，与我国“依法治国”的法制精神格格不入。
二、“严打”给司法实践带来不良影响。
“严打“期间，普遍实行的是加重刑罚，与平常的打击犯罪分子的刑罚意识不同，导致量刑不均衡，造成适用法律事实上的不平等。一九八三年“严打”期间，为了体现从重从快原则，不少案件量刑过重，又将上诉期限缩短到三天。在轰轰烈烈的“严打”运动过后又出现了大批减刑的浪潮。上诉期限的随意缩短，剥夺犯罪嫌疑人的上诉权利，这本身就是对法律的践踏，使法律失去应有的严肃性。“严打”一般来说时间都不长，在“严打”期间犯罪分子畏法蛰伏，待严打风潮过后又卷土重来，使“严打”过后的一段时间变成犯罪活动的高发期。因此，笔者认为只有持久稳定执法，才能保证长治久安，在执法上不能搞运动。
三、容易形成为“严打”而“严打”的不正之风。
对于那些在“严打”成绩突出的公安机关，政府会给予精神上和物质上的奖励。在物质利益和虚荣心的双重驱使下，有的公安机关就会为了“严打”而“严打”，为了“政绩”而“严打”。
我们来看2001年中新社关于“严打”的一组数据：河南郑州市经过20多天奋战，共破案2517起，抓获犯罪嫌疑人4800余起，逮捕890余人，摧毁黑恶势力、犯罪团伙142个；南宁4月份摧毁黑社会性质恶势力团伙188个，摧毁86个毒品犯罪团伙，破获各类刑事案件7100多件；广东4月到8月共破获刑事案件6万余起，与严打前5个月相比增加22.4%，逮捕犯罪嫌疑人25000余人；浙江4月到6月破获刑事、经济犯罪案件31151起，抓获犯罪嫌疑人49876人。从这些不完全统计的数据上我们不难看出，在严打期间各地的公安机关都是江山一片红，战绩突出。有些地方的公安机关平时破案率不高，但在这“严打”期间破案率是直线飙升，有些沉积了好几年的旧案也破获了，其间是否有“猫腻”就不得而知了。任何一种运动都有其积极的一面，但消极的一面同样不可避免地存在，“严打”自然也不例外。在轰轰烈烈的“严打”行动中取得成绩固然令人精神振奋，但深究一下，笔者以为有以下的几个疑问：1、在各级公安机关都在喊警力缺乏，人手不够，破案力量不足，破案工作难以开展的情况下，为何在“严打”这段短时间内就能破获如此多的治安刑事案件？平时那些公安机关又在做些什么呢？2、如此多的犯罪活动以前是如何在公安机关的眼皮底下存在，又是如何在“严打”中被发现的？3、某些拖了几年甚至十几年的陈年积案又是如何在“严打”期间被破获的？在“严打”以前难道就找不到一点线索吗？为何不积极寻找线索？ 4、短时间内如此大量的的治安、刑事案件是采用种手段破获的？是否符合法定程序？有多少是靠刑讯逼供的？其中有多少冤假错案？ 5、有没有好大喜功谎报成绩的？
为此，笔者认为，这种运动型的“严打”活动本意是好，但于实践并不可取。虽然在一定程度上、一定时间内能对犯罪分子起到震慑作用，但是对整个执法、审判体系及它们的工作规律的破坏也是显而易见的。在“严打”过程中极易形成只求数量不求质量，为了政治利益而“严打”，捞取政治资本的不正之风，同时这种运动型的“严打”活动也是“刑讯逼供”滋生的温床，人治思想极为严重。所以“严打”既有悖于中央提出的“依法治国”的法治精神，也难以维持整个社会的长治久安。

浙江省天台县 潘哲锋

[案情]

2002年，甲市某开发商计划对当地某地块进行房产开发，建设商品房出售。在尚未取得土地使用权的情况下，其与众多购房者签订了《认购书》，其中约定：出售期房某栋某某室住宅，建筑面积X平方米，每平方米1800元，2004年某月前交付。除此以外，《认购书》还包含了其他一般商品房买卖合同之必须条款。购房者依约交纳了定金及部分房款后，开发商因拿地手续及搬迁等原因无力动工，遂通知购房者退款并商议赔偿事宜，但一部分购房者并未接受开发商的解约请求。2011年，该开发商取得了该地块土地使用权，遂开工建设，并于2012年取得了商品房预售许可证，预售价格每平方米近8000元，现已全部预售完毕，并依法办理了不动产预告登记。此时，当初未接受退款解约安排的部分购房者要求开发商继续履行《认购书》或赔偿房屋差价全额，开发商则主张合同无效，遂引起诉讼。

[分歧]

本案争议焦点为：1.原被告双方签订的《认购书》如何定性？对此问题，一种观点认为是预约，一种认为是本约。2.《认购书》是否为有效合同，有关损失如何计算？对此，一种观点认为《认购书》有效，赔偿应依原告诉求；一种观点认为《认购书》有效，但差价应当以被告明示不履行合同之时与《认购书》中约定房价相较。

[评析]

１.《认购书》是本约 所谓预约，指约定将来订立一定合同的合同；因履行预约而订立的合同为本约。判断一个合同究竟为本约还是预约，应专注于其实质内容，探求当事人的真意，而非合同所使用的名称。本案《认购书》是否为本约，不应以房地产开发进程为标准，更不应以该协议的名称是否为“认购书”为准，而应考察其内容是否符合房屋买卖合同的构成要件，探求和判断当事人的真意，据此对合同的性质做出认定。应当明确的是，订立预约在交易上属于例外，如有疑义，应认定为本约。本案中的《认购书》在名称上虽有预约之嫌，但已经具备了商品房买卖合同的主要内容，并且开发商已经按照约定收受了部分购房款，依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该《认购书》应当认定为商品房预售合同，应认定为本约。

２.本案《认购书》有效 国务院《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条规定：“商品房预售应当符合以下条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的２５％以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；（四）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”本案中《认购书》签订之时，该条所有要件均未得到满足，根据合同法第五十二条第（五）款之规定，《认购书》虽成立，却因违反行政法规而无效。但是开发商对涉案房地产项目的开发进展弥补了《认购书》效力上的缺陷。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案诉讼发生时，被告已完全获得了商品房预售所需资质，使得《认购书》并不必然无效，而属法官自由裁量，“可以”认定有效。

３.本案原告请求继续履行合同或差价全额赔偿的诉求无法满足 本案预售商品房已进行不动产预告登记的事实决定了原告继续履行合同的诉求无法得到满足。首先，根据债与合同法的基础理论，普通债权之间关系平等，所以原告并不能因商品房买卖合同签订在先而取得优先履行之优势地位。相反，物权法第二十条规定的不动产预告登记制度赋予了“经过预告登记的商品房预售合同”以物权保护力度。本案中签订在后的预售合同已经不动产预告登记，使得后一购房人对涉案标的物具有了物权法上的排他性优势。所以，原告继续履行合同的诉求已丧失执行的可能性。其次，在赔偿金额的确认上，需要注意的是，早在合同签订不久，被告就明确了根本违约的意思表示，根据合同法中“减损原则”，原告应负有采取措施，减少损失的义务，否则将承担扩大的损失部分。所以对于原告的差价全额赔偿之请求并不能得到法院的全部支持，差价应当以被告明示不履行合同之时与《认购书》中约定房价相较。被告在退还预收房款外，首先应当双倍返还定金，尚不能弥补房款差额的，则由被告予以赔偿损失。

（作者单位：江苏省常州市中级人民法院）