调解制度
艾阳 陈建忠
一、 法院调解制度的价值及其面临的挑战
法院调解，亦称诉讼调解，是指在民事诉讼中，双方当事人在审判人员的主持下，自愿就民事权益的争议，平等地进行协商，达成协议，解决纠纷所进行的活动。
在我国，调解这项制度有着源远流长的历史，我国古代官制中就有“调人”和“地官”的设置。自新中国成立以来，随着马锡五审判方式的开展，我们得以继续秉承这项优良传统，形成了我国司法制度中最有特色的调解制度。
曾几何时，全国法院审结的案件中有近70％的案件是以调解方式来结案的，但是今天我们在强调快审快结和当庭宣判率的同时却走向了另一个极端，就是忽视了调解工作的开展。调解结案率的逐年下降导致上诉、申诉和上访的案件增多，执行案件的数量和执行难度也逐渐加大。
二、《民事诉讼法》中关于法院调解规定的缺陷及司法实践中存在的问题
在民事诉讼法教科书及人们的普遍认识中，都认为法院调解是人民法院行使审判权的方式之一，法官在调解活动中始终处于主导地位；整个调解活动必须严格按照民事诉讼法规定的程序和原则进行；调解协议的形成也必须建立在查清案件事实、分清是非责任的基础上；调解协议必须经法院审查确认符合有关法律规定，双方当事人签收后才发生法律效力。对法院调解制度的性质和功能，在理论上认识不清及基于此种理论的法律规定不合理和过于笼统是实践中出现种种问题的根源。
（一）认为法院调解是人民法院行使审判权的方式之一，法官在调解活动中始终处于主导地位，导致以当事人自愿为前提的调解过程带有浓厚的职权主义色彩，成为近乎完全的职权行为。在法官既是调解者又是裁判者的情形下，当事人必然因受法官身份的压制难以真正表达自己的意愿，而主持调解的法官在调解不成作出裁判的时候也会自觉不自觉地在事实认定、证据使用方面受到调解过程的影响，夹杂进个人的感情好恶和道德价值判断。由此，当事人自愿原则便大打折扣，也在一定程度上为逃避监督和滋生腐败创造了条件。
（二）要求整个调解活动必须严格按照民事诉讼法规定的程序和原则进行，缺乏理论基础，脱离审判实践。民事诉讼的目的一是实现权利保障，二是解决民事纠纷，三是维护社会秩序，民事诉讼程序的设计与民事诉讼原则的确定都是围绕着民事诉讼的目的进行的。民事诉讼的原则并非都能贯穿整个民事诉讼程序，对诉讼的各个阶段均起指导作用。法院调解作为我国民事诉讼制度的一项重要内容，有许多突出的特点。比如，有些案件在答辩期间原被告双方当事人就争议的问题达成了调解协议，要求法院出具调解书。这时审判人员就没有必要以贯彻“独立审判原则”、“以事实为根据，以法律为准绳原则”、“当事人诉讼权利平等”原则为由，对调解协议的内容和调解协议形成的过程多加干预。又比如，有些案件在法庭调查阶段当事人就达成了调解协议，已没有必要进行法庭辩论，我们也不能因此说这些案件的审理没有严格按照民事诉讼法规定的法庭辩论程序和原则进行。
（三）追求调解协议的形成必须建立在查清案件事实、分清是非责任的基础上，与中国老百姓长期崇尚的化解纠纷、吃亏是福、以和为贵的处世哲学以及建立在这个基础上的调解方法论相悖，容易造成当事人之间的尖锐对立，不利于形成调解解决纠纷的和谐氛围，影响法院调解的成功率和司法活动的效率。
（四）强调调解协议必须经法院审查确认符合有关法律规定，双方当事人签收调解书后才发生法律效力，与私法自治、处分自由的基本要求相冲突，与当事人应受其对自己诉讼权利和实体权利的处分行为拘束的基本原理相矛盾。前者限制了当事人协议解决纠纷的空间，增添了当事人的顾虑；后者为调解协议的生效设置了人为的障碍，也给当事人翻悔、违约留下了依据和时间。
三、对完善我国法院调解制度的思考
本文试结合其他国家和地区的经验，对我国法院调解制度基本模式的选择、相应制度的构建以及具体运作的改革等几个问题略陈管见。
一、基本模式的选择
无论是从各国的诉讼法学理论，还是从各国的诉讼立法和司法实践来看，审判都是诉讼制度的核心内容，任何削弱或替代审判因素的存在都会影响这一制度功效的发挥。现代的法院调解制度要真正实现自愿、合法原则，必须作为“审判制度的非排他的辅助制度”才有可能。审前调解的模式正符合这一要求，它为法院调解公正价值的实现和功能的发挥提供了良好的状态环境，应成为我国法院调解模式改革的方向。
首先，它有利于法院调解公正性的实现和对当事人民事权利的保护。法院调解的本质特征是双方当事人的合意，审前调解要求法院调解人员在查清事实、分清是非的基础上，提出符合法律的解决方案，作为双方当事人合意的参照，这样，交涉能力弱的一方当事人就可以在此方案的基础上，平衡“实体利益”和“程序利益”，决定自己妥协的程度；交涉能力强的一方也不得不考虑法律上的公正而作出让步。虽然法律仅以“不违反法律规定”和“不得损害国家、社会、他人的利益”对当事人的合意作原则性限制，但在此基础上形成的合意则更接近法律上的公正，当事人的合法民事权益也因此得到相应保护。
其次，审前调解的模式有利于合意的自由形成。当事人合意是法院调解的本质特征，程序的设置必须有利于当事人合意运行机制的实现，其中最核心的问题就是避免当事人的合意受到调解者强制力的干涉，因此调解程序必须避免审判权的行使。审前调解为调解权和审判权的分离创设了可行性条件，通过相应制度的构建，避免审判权向审前准备阶段扩张，就可以实现法院调解当事人自由合意的运行机制。
最后，它有利于成本的节约。成本的节约是诉讼程序的重要价值。一般来说，在法院调解、诉讼和解、审判等几种纠纷解决方式中，诉讼和解的成本最低，但因其缺乏相应的引导性和规制性，当事人很难达成协议，审判的诉讼成本又相当高，所以法院调解常成为当事人首选的纠纷解决方式。如当事人一方或双方不希望调解时，将法院调解作为起诉的先导程序又会增加诉讼成本。审前调解把调解作为一个可供当事人自由选择的辅助程序，当事人可根据“实体利益”和“诉讼利益”的均衡，选择是否进行调解。
可见，无论是从调解结果的公正性，还是从诉讼成本的节约方面来看，审前调解比其他几种调解模式更适合纠纷解决的需要。它以当事人自由合意的运行方式来积极回答对“审判式效果”的社会心理，同我国民事审判制度改革的“强化审判、弱化调解”的基本思路相一致，应成为我国法院调解模式的改革方向。“调审分离、审前调解”的基本模式为法院调解提供了良好的运行环境，而保障法院调解的顺利运作，还需构建相应的制度。
二、相应制度的构建
法院调解的本质特征是双方当事人的自由合意。调解程序的启动和协议的生效都取决于双方当事人的合意，有人称之为“合意的二重获得”。但纯粹的完全自由的合意在现实运行中，由于当事人地位的不平等，如果调解人员过于积极地动用自己所拥有的资源，很难达到其理想状态。“牺牲调解的部分灵活性而使其走向程序化、制度化则是必然的选择。”
真正反映双方当事人合意的取得需要具备两个条件：（1 ）合意的表示是在得到充分信息的基础上作出的；（2 ）当事人之间以及当事人与第三者之间进行了真正的对话。为了实现这两个条件，笔者以为，我国的法院调解应构建以下几种制度：
（一）重新划分我国民事诉讼的法官职能
长期以来，我国民事诉讼中的法官往往参与案件的整个处理过程，审判权和调解权都由处理该案的法官行使，法官的双重身份是形成“强制型调解”的主要原因。法官在审前频繁接触案件及当事人，又会影响审判功能的正常发挥，因此有必要重新划分我国民事诉讼的法官职能。
我国可根据职能把法官分为准备法官和庭审法官。准备法官负责开庭审理前的各种准备活动，不再拥有审判权；庭审法官则负责案件的审理，不再参与庭前活动。这样就可以避免审判权在庭前准备阶段的行使，保证法院调解时当事人合意免受审判权的干涉，同时，也有利于审判功能的发挥。
（二）重组我国法院的调解组织
我国法院调解的调解人员由负责处理该案的审判员担任，必要时可以邀请有关单位和个人协助调解。调解人员的双重身份很难保证当事人之间、尤其是当事人与调解者之间进行真正平等的对话，协助调解制度也因缺乏制约机制而难以发挥作用。为保证调解人员的中立性，实现当事人之间及当事人与调解者之间的平等对话，我们可借鉴我国台湾民事诉讼中的调解人推举或选任制度，即在法院调解时，双方当事人可各推举相同数目的与本案无关的第三人作为调解人，或者法院认为第三人适于协同调解得选任为调解人，协助法院调解人员工作的制度。调解组织由法院调解人员和推举或选任的调解人组成。调解人的作用是协助法院调解人员做说服、劝导工作，提示具体的调解方案供当事人双方参考；法院调解人员由准备法官担任，主要负责对调解人和当事人解释有关法律原则和规则，对当事人进行说服教育并对调解协议的内容予以审核等工作。推举或选任的调解人与争议一般无利害关系，所以对当事人的是非曲直较易作出客观的评价。他们由当事人推举产生或因适于协同调解由法院选任产生，当事人易于接受他们的建议。对于调解组织的人员，当事人可以依法申请回避。
（三）设立庭前会议制度
庭前会议制度，就是在庭审前由法院召集双方当事人及其代理人开会，对于双方即将在开庭时出示的证据在庭前会议上预先出示、交换，以便双方对对方的证据有所了解，并为此准备己方的证据和质证方法、手段。其基本功能是为审判做好准备工作，同时也用来寻求解决争议的可能性。庭前会议可以产生两个有利条件：（1）审前发现案件的部分或全部事实，消除了不存在争辩的争点， 从而能缩短审判的过程；（2）在事实清楚、是非分明的基础上，可以进行调解，不须再行审判，从而有效地节约成本。可见，无论是对审判还是对法院调解，庭前会议都具有优位的价值。庭前会议制度弥补了法院调解本身不利于查明案件事实的不足，使当事人的合意在“得到充分的信息”的基础上作出，保证了调解结果的公正性。庭前会议由何种法官来主持、召集，学理上存在不同的认识。我们认为，为避免审判权对当事人诉讼活动的干涉，应由准备法官来完成这一工作，并作如下限制：（1 ）准备法官不得参与该案件的审理；（2）准备程序结束前， 审理该案件的庭审法官不得确定。
三、具体运作的改革
如果说“调审分离、审前调解”模式和相应制度的构建为法院调解社会功能的实现创造了良好的运行环境，那么法院调解的具体运行则直接关系到纠纷能否得到公正、合理地解决。我国民事诉讼法在这方面规定的比较粗疏，不利于实践中的操作，可从以下几个方面进行改革：
（一）适用范围
我国法院调解的适用范围十分广泛。我们认为，在诉讼阶段上，法院调解仅适用于一审庭前准备阶段，即采取“调审分离、审前调解”的模式，在诉讼的其它阶段，不再适用调解程序。为防止诉讼中当事人合意解决纠纷失去法律依据，可完善诉讼和解制度作为补充。在适用案件范围上，法院调解应排除以下几种案件：（1）适用特别程序、督促程序、公示催告程序、 企业法人破产还债程序的案件；（2 ）严重违法及犯罪行为导致需要给予严厉制裁的民事、经济案件；（3）确认之诉案件；（4）涉及行政性因素的案件；（5 ）经庭前会议仍事实不清、是非不明的案件；（6）以票据、其他流通证券为诉讼标的案件；（7）性质上不宜适用调解的案件，如以当事人无处分权为标的案件， 须公开审理的案件等；（8）法院认为不适于调解的其他案件。
此外，对于离婚案件、收养关系解除案件、夫妻同居案件等涉及公民人身权的案件，在审理前应先行调解。
（二）调解成立的效力
对调解成立的效力，各国的民事诉讼法都作了相似的规定，只不过表述方式不同。我国民事诉讼法规定法院调解成立的效力等同于生效的判决效力，其他国家和地区一般表述为与得到确认的和解的效力相同。由于他们民事诉讼中和解的效力与生效判决一样，因此调解成立的效力也等同于生效判决的效力。 具体表现在：（1）结束诉讼程序，不得再行审理和另行判决；（2 ）当事人之间的权利义务关系得以确认；（3）双方当事人不得就调解协议提出上诉；（4）生效的调解协议具有强制执行的效力，当事人可直接向法院申请强制执行。
调解协议或者在调解中促成的和解协议都是当事人合意的结果，不存在不服法院裁判的情况，因此对调解协议不得上诉。生效的调解协议有可能存在错误，对此，应允许当事人申请再审予以补救。
（三）调解无效的认定标准
对调解无效的认定标准却未作具体规定，以致在司法实践中出现两种极端的倾向：一是“草率调解”；二是“久调不决”。(20)因此有必要对调解无效的认定标准作一规定。我们以为，确定法院调解无效时可遵守以下标准：
（1）在庭前准备程序结束时，当事人仍未达成协议的， 由法院调解人员宣告调解无效，将案件移交法庭审理。调解方案和调解中当事人的让步、妥协不作为审理依据。
（2）调解协议达成后，经确认合意的内容或取得方式有瑕疵， 而当事人又不同意变更的，视为调解无效。
（3）调解书送达之前一方反悔或当事人拒绝签收调解书的，视为调解无效，不得再行调解。
（4）不制作调解书的协议，当事人拒绝在笔录上签字的， 应视为协议未达成，继续调解；如在庭前准备程序结束时，仍未达成协议的，视为调解无效。
乌海市殡葬管理规定
内蒙古自治区乌海市人民政府
乌海市人民政府关于印发《乌海市殡葬管理规定》的通知
各区人民政府，市府各部门，各企事业单位：
《乌海市殡葬管理规定》已经2003年10月16日市政府第7次常务会研究通过，现印发给你们，请认真遵照执行。
二○○三年十一月十一日
乌海市殡葬管理规定
为了进一步加强我市殡葬管理，促进“两个文明”建设，根据国务院《殡葬管理条例》、《内蒙古自治区殡葬管理暂行规定实施办法》以及有关法律、法规，结合我市殡葬工作的实际，做如下规定：
一、各级政府要切实加强对殡葬工作的领导，把殡葬管理工作列入重要议事日程，及时研究解决工作中存在的问题，同时要充分运用各种新闻媒体，采取多种形式，开展殡葬改革宣传活动，引导人民群众移风易俗办理丧事，促进殡葬改革顺利进行。
二、宣传、工商、公安、人事、劳动和社会保障、卫生、交通、城建、国土资源、农林、综合执法等有关部门，应当按照各自的职责，配合民政部门，做好殡葬管理工作。
三、凡市内公民死亡后，一律实行火葬，有土葬习俗的少数民族除外。但自愿实行火葬的，他人不得干涉。对擅自土葬者，不得享受丧葬费待遇和困难补助费，并责令限期火化。党员领导要带头移风易俗、革除陋习，对违反本规定土葬的，由监察部门严肃处理。
四、对公墓以外现有的墓地限期平毁，迁移到三区现有的公墓内。
五、凡在医院死亡的人员，24小时内由医院负责通知殡仪服务中心，在家中或在市内其它地点死亡的人员，由其家属及时通知殡仪服务中心。殡仪服务中心接到通知后尽快派专车将遗体运到殡仪馆。未经殡葬管理部门批准，遗体不准外运。遗体运送要用殡仪服务中心的殡葬专用车辆，其他任何车辆不得接运遗体。
六、办理丧事，不得妨害公共秩序，危害公共安全，不得侵害他人的合法权益。禁止在殡葬活动中进行封建迷信活动。严禁在城市街道、居民住宅区等公共场所停放遗体、搭设灵棚、摆放花圈、播放或者吹奏哀乐。严禁在市区街道路口焚烧冥币、纸火。吊唁活动应在指定地点或在殡仪馆进行。送葬车辆不得在市、区主要街道行驶。严禁在送葬途中抛撒纸钱，燃放鞭炮，违反规定者，可由综合执法部门制止，交警部门予以配合，并处以200—1000元的罚款，违反治安管理行为的，由公安部门给予治安管理处罚。
七、禁止生产、销售封建迷信殡葬用品。生产、销售殡葬用品的单位或个人，必须经区以上民政部门批准后，方可到工商行政管理部门登记注册。定期换照时，没有民政部门的核准手续，工商行政部门不予换照。凡经批准生产、销售殡葬用品的单位或个人，必须进入统一指定的殡葬市场经营。违反上述规定的，由民政、工商行政管理部门责令停止生产销售，没收非法所得；情节严重的处以销售金额1倍以上3倍以下的罚款或停业整顿、吊销营业执照。
八、进一步加强对公益性公墓的管理，今后全市不再审批和新建公益性公墓。同时，三区要加快理顺殡葬管理体制。
九、本规定在执行中的具体问题，由市民政局负责解释。
十、本规定自2004年1月1日起执行。过去我市颁布的有关规定和与本规定抵触的，按本规定执行。
