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“商业贿赂”行为实难认定/彭育波

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 09:36:52  浏览:9944   来源:法律资料网
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“商业贿赂”行为实难认定

作者:彭育波


“商业贿赂”行为是不正当竞争行为的一种,我国《反不正当竞争法》对于“商业贿赂”行为的规定为:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品,在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。”国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条也将“商业贿赂”规定为:“经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”
综观《反不正当竞争法》与《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》,可以看出,法律对“商业贿赂”行为的规定过于原则,对如何具体认定商业贿赂行为缺乏明显的指向性,造成在实践中难以认定“商业贿赂”行为的窘态。

“商业贿赂”的发生主要是针对销售者而言的,具体说来是围绕在商品的生产者与商品的销售者之间发生的行为,故对于终端的消费者来说不会发生“商业贿赂”行为,但是消费者可能会为商品生产者与销售者之间发生的“商业贿赂”行为买单。

笔者认为,“商业贿赂”的发生主要分为两种情况,即主动行贿与主动索贿。

1、主动行贿。这种行为其实在实际交易中并不多见,但仍会不断发生。究其原因为,部分生产技术不过硬的生产者所生产的商品不如同类其它生产者以更为先进的技术所生产的商品,使该商品如通过公平的市场竞争,将不能赢利。故生产者为了将这部分次级商品卖出去,追求利益的最大化,而采取主动行贿的方式,借以达到与同类商品在同等销售条件优先销售并获利的目的。生产者主要行贿的对象为销售该种商品的采购或采购所在的单位,通常以现金或者实物方式贿赂采购或对方单位,使采购或对方单位在同等条件下优先购买或者推荐该生产者的商品,达到盈利的目的。

因为发生了行贿行为,故商品成本会有所增加,此时生产者不得不将商品单价予以提高,所以最终到达终端——消费者手中的商品价格要比实际商品价值高出许多,由消费者对生产者的行贿行为买单。在这种主动行贿过程中,生产者主要通过现金或实物行贿,并且多数是以帐外暗中方式进行。所谓帐外暗中,是指在未依法设立的反映其生产经营活动以及行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载,包括不计入财务帐或者作假账。由于商业贿赂名目繁多,无帐可查或者账目虚假的现象众多,因此主动行贿后在行贿人在其账目的处理上颇费心思,有的另立账本,有的用只有自己看得懂的密码编写账本,有的直接将行贿的现金或实物价值计入生产成本,使行贿事实具有极大的隐蔽性,给相关部门查处带来相当大难度。

2、主动索贿。笔者曾以某生产单位销售人员身份接触过商品采购或对方单位,对这种主动索贿的行为比较了解,也确实深恶痛决。本人认为商业贿赂行为产生的根源是来自于销售者的私心与贪念,以及不正常的价值观。

在最初开始交易之时,作为生产者而言其实都是抱着公平竞争的心态进行,但是,当生产者进入到具体的销售环节后,不得不面对市场上存在的“潜规则”,即商业贿赂。于是生产者为了使自己的商品能够有比较有利的交易环境,而不得不在商场采购的明示或暗示下,向采购或者商场以实物或现金行贿,以达到自己营利的目的。如生产者欲将其新产品快速打入市场,便找到某商场采购要求销售该商品,并提出较高返点作为回报。此处所谓的返点,是指当销售者成功将某商品销售到一个数量等级后,生产者按照事前约定好的销售比例给予销售者的奖励,也可以说是提成。这时,采购或单位不仅要求很高的返点,而且还提出要给所谓的新品进场费、新品上架费、新品促销费、新品宣传费等,可能情况下还要求生产者提供一定数量的商品自己试用。这时生产者虽然觉得很不公平,但为了赢利,在违背真实意思表示的情况下给予采购诸多利益,即实际发生“商业贿赂”。但是就算给了这些利益,采购也可以随自己心情决定生产者的商品摆放地点,上架时间,此时若销售业绩不理想,生产者仍然是哑巴吃黄连——有苦说不出。

在实践中,除非是非常强势的生产者,一般的生产者都不敢得罪商场采购或者拒绝给与采购各种好处。笔者曾听一位商场采购对生产者说:“你卖东西,赚了钱,是该给我一点好处嘛。谁让你赚那么多钱,要不然我怎么过?”。当时笔者就对采购的这种思维逻辑感到很奇怪,其实生产者在将商品赊销给商场的时候,就已经和商场约定好了一个合适的销售价格,一般为进价的120%,商场只要按照这个价格销售,就可以在每件商品上至少获利20%,这个比例可以说完全能够给商场带来丰厚的利润,而采购也可以根据销售情况从这20%的利润中提成1‰-5‰。

举一个例子:如果一件商品进价为10元,商场可以以12元的价格卖出,从中获取2元利润,而如果该件商品成功销售10万件,生产者承诺返点5%,那么商场可以从销量中得到6万的返点。此时采购可以获得260-1300元的提成。姑且不说一个采购可以同时负责多件商品的销售以及有能维持其基本生活的薪水,他还可以平均每月至少从一件商品中额外收入260-1300元,足以改善生活。采购忘记了生产者盈利的同时,商场与采购也都在盈利的事实,其实他们是知道这些道理的,只是由于贪婪而变得有些肆无忌惮罢了。笔者曾在中秋节前夕,还听到过某生产厂家的销售人员提起某商场采购明示送他几盒价值不菲的月饼的事,当时真的感觉采购无法无天了。

采购要求生产者给予好处,不外乎就是现金或实物。此时生产者为了销售商品,不得以送给采购几千元的好处费或者等价实物,而这个好处费就实际算在了消费者身上,消费者因为这几千的好处费,可能会为每件商品多支付高于商品实际价值的金钱。

另外,作为销售主体的商场,也是挖空心思地想多从生产者处争取更多的好处,如前面提到的新品各种费用,更有甚者,还要求生产者支付商场的仓库翻新费,货品毁损费,物流费,过节费以及店庆费等。笔者在想,商场凭什么收取这些费用,难道仓库翻新,货物毁损是由于生产者的过错而应起的么?难道物流,过节以及店庆也是生产者将商品赊销给商场而必然发生的吗?更可笑的是很多商场竟然将这些不合理的收费项目写进商品采购合同中,使这些本来就不合理的要求成为了理所应当的合同条款。笔者认为这类主动索取的不当利益也是“商业贿赂”。

商业贿赂行贿者的目的是为了让自己的商品能够在同等条件下获得比较好的销售条件,行贿者的初衷是让受贿者多用心思在推广自己的商品上,但是由于商业贿赂已经成为了商品生产者与销售者之间的“潜规则”,甚至在合同中表现为理所应当的条款,故在生产者与销售者都默认了这种“潜规则”,且生产者为了销售商品也不愿意得罪采购或其所在的单位的前提下,使对商业贿赂的取证成为不可能完成的任务,从而更增加了认定商业行贿的难度。

因为利益的驱动,生产厂家很少有联合起来抵制“商业贿赂”的情况,最多是一两家小厂家经受不住各商场反复的强拿硬要,而将自己的商品下架。多数的厂家仍然是对采购以及商场各种要求予以配合,其心态是不想得罪人,免得自己的日子不好过。笔者曾建议某生产厂家采用摄像取证的方式将采购索贿的行为摄制下来,最终遭到反对,并被告知这样是不想继续做生意的想法。对于商场以各种名目收取的费用的行为,笔者也曾试图与有关行政执法部门交涉,但最终却以双方达成合意,法无明文规定为由拒绝解决。

可见,“商业贿赂”行为的认定在实践中并不是非常顺利,第一是因为行贿者为了自身利益不敢配合,第二是原因为国家对于这种贿赂行为一直没有具体的认定方式与标准,只是在《反不正当竞争法》第三条这样规定:工商行政管理机关是不正当竞争行为的主要监督管理机关,有权对商业贿赂行为做出处罚。工商行政管理机关有权对违反上述法律规定的经营者做出以下行政处罚:1、根据情节处以人民币一万至二十万的罚款;2、没收违法所得。这只是规定了处罚结果而没有规定认定方式与标准,在实际应用中具有太大的自由裁量,从而无法使行政执法部门做出正确的判定。行政执法部门基于法无明文规定为由推卸责任,不予执法。

第三,也是最重要的一个原因是,销售者均无法认识这种“商业贿赂”行为所带来后果的严重性,实际上消费者也不知道这其中的B门,或许可能认为多给几毛、几块钱不至于穷死,但是反过来想,每个消费者在每一件商品上多给几毛、几块钱是什么概念,因此变富有的人是哪些。笔者认为对于这种破坏市场公平竞争风气的行为应该坚决杜绝,严厉查处。

在“商业贿赂”行为认定问题上,虽然已有诸多学者提出许多建议或意见,但是归根到底来讲,因缺乏经营者强有力的支持,使看似合理与完善的建议缺乏实际可操作性,故笔者认为,要将“商业贿赂”认定的问题予以完善,还需要众多经营者的积极参与,并加强自身的约束力。只有在各深受其害的销售者之通力配合下,集思广益,商业贿赂的立法不足才能逐渐改善。


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印发《汕尾市政府质量奖评审管理办法(试行)》的通知

广东省汕尾市人民政府办公室


印发《汕尾市政府质量奖评审管理办法(试行)》的通知

汕府办[2011] 92号


各县(市、区)人民政府,市政府有关部门、有关直属机构:
  《汕尾市政府质量奖评审管理办法(试行)》已经市政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。


汕尾市人民政府办公室

二0一一年十二月三十一日



汕尾市政府质量奖评审管理办法(试行)


第一章总则

  第一条为深入贯彻落实科学发展观,引导和激励汕尾市企业加强质量管理,提高产品、服务和经营质量,增强自主创新能力和国际竞争力,促进汕尾市经济社会又好又快发展,根据《中华人民共和国产品质量法》、广东省政府《关于开展质量强省活动的意见》,参照《广东省政府质量奖评审管理办法》的有关规定,特制订本办法。
  第二条本办法所称汕尾市政府质量奖(以下简称市政府质量奖)是汕尾市政府设立的最高质量奖项,由市政府批准、表彰和奖励,授予在汕尾市登记注册,具有法人资格,质量管理成效显著,产品、服务和经营质量、自主创新能力和市场竞争力等在国内外处于领先地位,对汕尾市经济社会发展做出卓越贡献的企业。
  第三条市政府质量奖的评审遵循科学、公正、公平、公开的原则,坚持高标准、严要求、好中选优,坚持企业自愿、不向企业收费、不增加企业负担、不搞终身制。
  第四条 市政府质量奖每年评选一次,每届获奖企业数量原则上不超过3家。
  第五条 市政府质量奖评审标准按照GB/T 19580 - 2004《卓越绩效评价准则》和GB/Z 19579 - 2004《卓越绩效评价准则实施指南》执行。


第二章 组织管理

  第六条设立汕尾市政府质量奖评审委员会(以下简称评审委员会),评审委员会设主任一名(由分管副市长担任)、副主任两名(分别由市政府分管副秘书长和市质监局主要负责人担任),成员由市纠风办,发改局、经信局、科技局、财政局、人社局、外经贸局、统计局、工商局、知识产权局、出入境检验检疫局有关负责同志,相关产业行业协会组织、消费者权益保护组织等社会团体负责人,相关权威专家组成。评审委员会成员名单由市质监局会同有关部门提出,报市政府批准后公布。
  评审委员会成员每届任期为两年,自市政府批准之日起至下届评审委员会成员经市政府批准之日止,评审委员会成员可连任。
  评审委员会负责组织协调市政府质量奖评审活动,审定并公布评审委员会工作制度、议事规则,根据评审标准制订并公布市政府质量奖的具体评价细则、评审程序等规范,审议确定拟获奖企业名单并报请市政府审定,决定和处理市政府质量奖评审过程的重大事项。
  第七条评审委员会下设秘书处(设在市质监局),作为评审委员会的具体办事机构,负责组织、协调市政府质量奖评审的日常管理工作。
  秘书处人员组成、工作制度、议事规则等,由评审委员会确定并公布。
  第八条评审委员会根据需要,聘请国内权威质量管理专家组成评审专家组,开展资料评审、现场考评和综合评价等工作。
  评审专家组人员组成、工作制度、议事规则等,由评审委员会确定并公布。
  第九条各县(市)质监部门会同有关部门、社会团体及相关专家负责本行政区域内政府质量奖的申报、推荐以及监督管理工作。

第三章 申报条件

  第十条 申报市政府质量奖的企业,必须同时具备下列基本条件:
  (一)在汕尾市行政区域内登记注册三年以上,具有独立法人资格。
  (二)符合国家和省的产业、环保、质量等政策,列入国家生产许可和强制监督管理范围的应取得有关证照。
  (三)质量管理成绩显著,产品、服务和经营质量、自主创新能力、市场竞争力等在省内处于领先地位。
  (四)产品质量达到省内先进水平,在近三年国家级或省级质量监督抽查中没有不良记录。
  (五)诚实守信经营,市场信誉良好,顾客满意程度高。
  (六)经济效益好,经营规模、年利税额、总资产贡献率等指标位居国内、省、市同行业前列,并保持良好的发展势头。
  (七)积极履行社会责任,近三年来没有发生重大质量、安全、环保、卫生等事故,没有因违反生产经营、知识产权、劳动保障、环保、安全生产、税收等法律、法规、规章规定受到刑事或行政处罚。
  第十一条获得中国驰名商标、中国发明专利、国家质检总局“全国质量管理先进企业”、广东省名牌产品、广东省著名商标、广东省质监局“广东省质量管理先进企业”称号的企业,在同等条件下予以优先考虑。

第四章 评审程序

  第十二条评审按如下程序进行:
  (一)公布评审相关事项。
  南秘书处提出评审专家组人员名单、评审要求、评审标准、评审细则、申报表格报评审委员会审议通过后予以公布。
  (二)企业申报。
  企业根据年度市政府质量奖的评审要求、评审标准,在自愿的基础上如实填写申报表格,对照评审标准进行自我评价并提交自评报告,提供有关证明材料,并按规定日期报送所在县级以上质监部门。
  (三)组织推荐。
  各县(市)质监部门会同本县(市)有关部门、社会团体和相关专家对申请企业是否符合申报条件、企业申报内容是否属实等提出评价意见,并形成推荐意见,在规定期限内统一报送秘书处。
  (四)材料初审。
  秘书处汇总各地推荐材料后,对企业的申报材料进行形式审核,对申报材料不完备的企业,及时通知有关企业予以补充完善;对申报材料完备的企业,将该企业的相关申报材料送评审专家组评审。
  (五)专家组评审。
 评审专家组对照评审标准、评价细则和其他评审具体要求,对申报材料进行评审,形成材料评审报告,并提出进入现场考评程序的候选企业建议名单。
  (六)现场考评。
  对专家组提出的候选企业,经评审委员会秘书处审核后,由评审专家组按照评审标准、评价细则和其他评审具体要求进行现场考评,形成现场考评报告。
  (七)综合评价。
 评审专家组根据材料评审和现场考评情况,对候选企业进行综合评价打分,并按得分高低排序,形成综合评价报告,提出推荐获奖企业名单。
  (八)秘书处评估。
  秘书处根据评审专家组提供的综合评价报告和推荐获奖企业名单,进行全面审核、综合分析和系统评估,提出综合评估报告和建议获奖企业名单,连同评审专家组提交的综合评价报告和推荐获奖企业名单,一并提交评审委员会审议。
  (九)审议公示。
  评审委员会对秘书处提交的综合评估报告、建议获奖企业名单以及评审专家组提交的综合评价报告、推荐获奖企业名单进行审议,确定获奖初选企业名单,向社会进行为期10天的公示。秘书处负责受理和核查公示期间的投诉并向评审委员会提交书面核查报告。
  (十)审定报批。
  评审委员会根据公示情况,审议确定拟获奖企业名单,报请市政府审核批准后公布。


第五章 奖励及经费


  第十三条获市政府质量奖的企业由市人民政府表彰奖励,颁发奖牌和证书,给予每家获奖企业一次性奖励5万元。
  获奖企业间隔两届后,可再次申报并享受同等奖励。


第六章 监督管理

  第十四条对弄虚作假、以不正当手段骗取政府质量奖的企业,评审委员会要及时提请市政府撤销其市政府质量奖奖项,收回证书、奖牌,追缴奖金,并向社会公告。该企业不得参加下两届市政府质量奖的评审。
  第十五条获奖企业在获奖后一年内如发生下列情形之一的,由评审委员会提请市政府撤销其市政府质量奖奖项,并向社会公告。撤销奖项的企业不得参加下一届市政府质量奖的评审。
  (一)发生较大以上质量、安全、环保、卫生等事故的。
  (二)出口产品因质量问题被国外通报或索赔,造成国家形象和产品信誉受到较大损害的。
  (三)提供的商品或者服务被人民法院或市级政府职能部门判定存在欺诈消费者行为、使消费者的合法权益受到严重损害的。
  (四)其他违反市政府质量奖宗旨与原则的重大事项。
  第十六条获奖企业有义务宣传、交流其质量管理的成功经验,发挥模范带动作用,促进汕尾市广大企业提高质量管理水平。
  第十七条参与推荐和评审的人员要严守工作纪律,公正廉洁,保守秘密。对推荐和评审过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的机构和个人,取消其推荐和评审资格,并提请有关部门或所在单位给予纪律处分。构成犯罪的,要依法追究其法律责任。
  第十八条 除本办法规定的市政府质量奖评审机构外,汕尾市其他任何组织或个人不得进行市政府质量奖的评审活动。


第七章 附则

  第十九条本办法由汕尾市质量技术监督局负责解释。

中华人民共和国与亚洲开发银行贷款协定(烟台港二期项目)

中国 亚洲开发银行


中华人民共和国与亚洲开发银行贷款协定


(烟台港二期项目)
(签订日期1996年12月11日
生效日期1996年12月11日普通业务)
  中华人民共和国(以下简称借款人)与亚洲开发银行(以下简称亚行)于1996年12月11日签订《贷款协定》。
  鉴于:
  (A)借款人已向亚行提出用于本《贷款协定》附件一中所述项目的贷款申请;
  (B)本项目将由烟台港务局执行。借款人将本着这一目的,按亚行满意的条款和条件,将本协定所提供的规定贷款资金转贷给烟台港务局;
  (C)亚行已同意按本协定以及亚行与烟台港务局同日签订的《项目协议》中所规定的条款和条件,从亚行的普通资金来源中向借款人提供一笔贷款;
  本协定的缔约双方现达成如下协议:

  第一条 贷款规则;定义
  第1.01款 1986年7月1日亚行颁布的《普通业务贷款规则》中的所有条款均适用于本《贷款协定》并具有同等效力,这些条款应视同已全部载入本协定,但受下述修正条款的制约(以下把所修订过的《普通业务贷款规则》简称为《贷款规则》):
  (a)删除第2.01(7)款并将其重新拟定如下:“‘dollar’(元)或是‘dollars’一词或是‘¥’这一符号系指美国的货币单位‘美元’”。
  (b)删除第2.01(26)和(27)款,将第2.01(26)款重新拟定如下:“‘美元总库’系指亚行未偿清的美元借款总库,美元借款将用于拨付亚行从普通资金来源中提供的美元贷款”。
  (c)删除第3.02款中第一段最后一句话。
  (d)删除第3.02(b)(ii)款并将其重新拟定如下:“(ii)与贷款相关的‘限定性借款’系指亚行自1992年6月30日以后从美元总库中支用的未偿清的借款。”
  (e)删除第3.06(a)款的最后一句话及第3.06(b)款中“亚行认可的日期”等词句。
  (f)删除第4.02款并将其重新拟定如下:“从贷款账户中提款应以美元支付。”
  (g)删除第4.03(a)款将其重新拟定如下:“贷款本金应以美元偿还。”
  (h)删除第4.04款并将其重新拟定如下:“各部分贷款的利息均应以美元支付。”
  (i)删除第4.05款中“根据第5.02款要求的任何特别承诺费”等词句。
  (j)删除第4.09款并将其重新拟定如下:
  尽管《贷款规则》中有些条款意思与之相反,但在特殊情况下,如果亚行确认应从贷款账户中支付的提款不能以美元支付的话,那么就应以亚行认为适当的一种或几种货币予以支付。与此相关的这部分贷款本金及其利息也应以这种或这几种货币予以偿还和支付。这部分贷款本金的利率,应当根据亚行的这种或这几种货币的成本再加上一个差额进行计算,货币成本和差额由亚行随时进行合理的确定。
  第1.02款 《贷款规则》中已给予明确定义的一些术语,在本《贷款协定》中无论何处使用时,除上下文另有要求外,其词义均按《贷款规则》中的定义解释。下列新增术语有以下词义:
  (a)“港章”系指1991年1月10日由烟台港务局颁布并可随时予以修订的港章;
  (b)“财政年度”系指借款人和烟台港务局的财政年度,即从每一日历年的1月1日开始到12月31日截止;
  (c)“交通部”系指借款人的交通部或其继任机构;
  (d)“项目执行机构”,在《贷款规则》所规定的目的与含义范围内,系指烟台港务局或其继任机构;
  (e)“项目设施”系指本项目所建设或提供的设施以及所采购的设备;
  (f)“贷款转贷协议”系指借款人与烟台港务局根据本《贷款协定》第3.01款所签定的协议;
  (g)“烟台港”系指在烟台港务局管理下的港口。

  第二条 贷款
  第2.01款 亚行同意从其普通资金来源中,向借款人提供一笔总额为陆仟叁佰万美元(¥63,000,000)的贷款。
  第2.02款 借款人应根据《贷款规则》第3.02款的规定向亚行交付利息。
  第2.03款
  (a)借款人每年将按百分之一的四分之三(0.75%)的比率缴纳承诺费。自《贷款协定》签署之日后的第六十天起开始计算承诺费,承诺费将根据贷款额(扣除累计提走的款额)自然递增,具体如下:
  在第一个十二个月期间,对9,450,000美元征收承诺费;
  在第二个十二个月期间,对28,350,000美元征收承诺费;
  在第三个十二个月期间,对53,550,000美元征收承诺费;
  之后,则对贷款总额征收承诺费。
  (b)如果取消了任何数额的贷款,那么本条款(a)段中所述的各个部分的贷款额将按被取消的款额在未被取消前的总贷款额中所占的同一比例予以扣减。
  第2.04款 贷款的利息和其他费用应每半年交付一次,在每年的四月十五日和十月十五日交付。
  第2.05款 借款人应根据本《贷款协定》附件二所规定的分期还款时间表,偿还从贷款账户中提取的贷款本金。

  第三条 贷款资金的使用
  第3.01款
  (a)借款人应根据《贷款转贷协议》,按亚行认可的条款和条件,将贷款资金转贷给烟台港务局,除非借款人和亚行另行同意,否则,本贷款资金的转贷条款应包括以下内容:
  (i)转贷利息应按照本《贷款协定》第2.02款所规定的同一利率进行计算,还款期为24年,其中包括4年宽限期;
  (ii)关于本贷款资金的转贷,外汇风险和利率变化的风险由烟台港务局承担。
  (b)借款人应敦促烟台港务局,根据本《贷款协定》和《项目协议》的条款,用本贷款资金支付项目费用。
  第3.02款 本贷款资金用于货物、服务和其他事项的支出以及贷款额在货物、服务和其他事项等几个不同类别间的分配,均应遵照本《贷款协定》附件三的规定进行。借款人和亚行经过协商,可对此附件随时加以修订。
  第3.03款 除非借款人和亚行另行同意,否则,所有利用本贷款资金支付的货物和服务,必须按照本《贷款协定》附件四的条款进行采购。对于未按借款人和亚行一致同意的程序进行采购的货物和服务合同,或是合同条款不被亚行认可的合同,亚行可以拒绝提供资金。
  第3.04款 除非借款人和亚行另行同意,否则,借款人应敦促由本贷款资金支付的所有货物和服务仅用于执行本项目。
  第3.05款 根据《贷款规则》第8.03款的规定,从本贷款账户中提款的终止日期是2000年6月30日或者可以是经借款人和亚行随时商定的其他日期。

  第四条 特别契约
  第4.01款
  (a)借款人应敦促烟台港务局按照健全的管理、财务、工程、环境以及港口管理和港口运营的实际要求,勤备而有效地执行本项目;
  (b)在本项目执行及项目设施运营过程中,借款人应履行或敦促有关方面履行本《贷款协定》附件五和《项目协议》中所规定的全部义务。
  第4.02款 借款人除了向烟台港务局提供本贷款资金外,如果需要,还应根据亚行认可的条款和条件,尽快提供或敦促有关方面提供为执行本项目所需要的资金、设施、服务、土地以及其他资源。
  第4.03款 借款人应保证将根据健全的管理政策和程序,对与本项目执行以及本项目设施运营有关的各个部门和机构的工作予以指导和协调。
  第4.04款 借款人应向亚行提供或敦促有关方面提供亚行合理要求的关于下列几个方面所有报告和信息:
  (i)本贷款、贷款资金的支出及其有关的管理服务工作情况;
  (ii)本贷款资金支付的货物、服务以及其他支出项目的情况;
  (iii)本项目的有关情况;
  (iv)烟台港务局的管理、运营和财务状况;
  (v)借款人国内的财经状况以及借款人的国际收支状况;
  (vi)与本贷款的目的有关的其他事项。
  第4.05款 借款人应允许亚行代表检查本项目和利用贷款资金采购的货物以及任何有关的记录和文件。
  第4.06款 借款人应采取自己认为有必要的一切行动,包括每年对费率进行审查和调整,并且参照《项目协议》附件第4(a)段的规定,对烟台港务局的固定资产予以重估,从而使烟台港务局能够履行在《项目协议》中所规定的义务。借款人不应采取或允许采取任何妨碍履行这些义务的行动。
  第4.07款
  (a)借款人应遵循《贷款转贷协议》的规定,行使其权利,以维护借款人和亚行的利益,并实现本贷款的目的。
  (b)事先未征得亚行的同意,不得转让、修改、废除或者放弃《贷款转贷协议》中规定的各项权利和义务。
  第4.08款
  (a)借款人和亚行双方共同认为,在对借款人资产行使留置权方面,除了亚行之外的其他债权人的外债均不得优先于本贷款予以考虑。为此,借款人承诺:(i)除非亚行另行同意,否则,如果借款人的任何资产为任何外债作担保而行使留置权,那么此留置权应遵照事实,平等地、按比例地保证本贷款本金、利息和其他收费的偿还;(ii)借款人在建立或者允许建立此类留置权时,应为此作出明文规定;但是,如果由于宪法方面或其他法律方面的原因,借款人不能对所属任何政治部门的资产建立的任何留置权做出上述明文规定时,借款人应及时地和无条件地用附合亚行要求的其他资产建立相等的留置权,来保证亚行贷款的本金、利息及其他收费的偿还。
  (b)本款(a)段的各项规定不适用于以下几种情况:(i)在采购某项财产时,纯粹为了担保偿付其价款而产生的任何留置权;(ii)在正常银行业务中产生的留置权,以及为期限一年以内的债务作担保而产生的任何留置权。
  (c)在本款(a)段中所使用的“借款人资产”一词,系指借款人的任何行政部门或任何机构的资产,以及任何这样的行政部门的任何机构的资产,其中包括中国人民银行以及任何其他行使借款人中央银行职能的机构的资产。

  第五条 暂停;取消;提前偿还
  第5.01款 根据《贷款规则》第8.02(1)款的要求,现补充规定,出现下列情况可暂停借款人从本贷款账户中提款的权利:
  (a)借款人或烟台港务局未能履行其在《贷款转贷协议》中承担的任何一项义务。
  (b)《港章》或《港章》的任何一项条款被以任何方式废除、暂停执行或修改,而依亚行从其合理的角度来看,这将对或者可能对项目的执行或是项目设施的运营产生实质性的不利影响。
  第5.02款 根据《贷款规则》第8.07(d)款的要求,现补充规定,出现下列情况可采取提前偿还的方式:本《贷款协定》第5.01款所列举的任何一种情况已经出现。

  第六条 生效
  第6.01款 根据《贷款规则》第9.01(f)款的要求,规定下列情况为本《贷款协定》生效的附加条件:
  (a)本《贷款协定》需经借款人的国务院批准;(b)以借款人与烟台港务局的名义正式签署《贷款转贷协议》并换文生效,该协议在其形式和内容上均需为亚行所认可并对缔约双方均具法律约束力。
  第6.02款 根据《贷款规则》第9.02(d)款的要求,向亚行提交的法律意见书应包括以下附加内容:《贷款转贷协议》已被借款人和烟台港务局正式批准和认可,并已经以借款人和烟台港务局的名义签署换文,该协议条款对缔约双方均具法律约束力。
  第6.03款 根据《贷款规则》第9.04款的要求,规定本《贷款协定》签署后第九十天为其生效日期。

  第七条 其他规定
  第7.01款 借款人的中国人民银行行长为《贷款规则》第11.02款所要求指定的借款人代表。
  第7.02款 根据《贷款规则》第11.01款的要求,兹确定以下地址:
  借款人方面
  -----
  中华人民共和国
  北京西城区城坊街32号     100800
  中国人民银行
  电报挂号:RENMIMBANK BEIJING
  电传号码:22612 BPCHO CN
  传真号码:(8610)601-6724
  亚行方面
  ----
  菲律宾
  马尼拉    0980
  789    邮政信箱
  亚洲开发银行
  电报挂号:ASIANBANK MANILA
  电传号码:29066ADB PH(RCA)
       42205ADB PM(ITT)
       63587ADB PN(ETPI)
  传真号码:(63-2) 741-7961
       (63-2) 632-6816
       (63-2) 631-7961
       (63-2) 631-6816
  本协定的缔约双方,通过其各自正式授权代表,于文始所述日期,在亚行总部以各自名义签署并换文,以昭信守。

    中华人民共和国           亚洲开发银行  
   授权代表签字:关登明        授权代表签字:李凤瑞
             
 附件一:          项目说明

  本项目的主要目标就是通过提高烟台港的能力和效率,有效地促进借款人(中华人民共和国)山东省的经济发展,本项目还将有助于以下几个方面的政策改革:
  (i)港口费率;
  (ii)管理效率和港口自治;
  (iii)人力资源开发;
  (iv)加强港口在港口建设、管理、经营和维护方面的地位。
  本项目包括以下几个方面的内容:
  A、土木工程
  (i)建设一个具有两个泊位的集装箱专业码头;
  (ii)建设两个件杂货泊位;
  (iii)港口进港航道和船舶调头区的疏浚和改造;
  (iv)扩建铁路列车编组设施;
  (v)建设港口生产、生活辅助建筑、集装箱堆场和件杂货露天堆场。
  B、设备
  本项目需采购的设备包括:
  (i)集装箱装卸设备,其中包括:岸桥,场桥,正面吊运机,叉车,拖车和挂车,集装箱控制系统和集装箱清洗设备;
  (ii)件杂货装卸设备,其中包括:门座起重机,轮胎起重机和灌包机;
  (iii)港作车船和其他设备,其中包括:拖轮,公用车辆,小型叉车,通信系统,供电系统和环保设备。
  C、培训
  人力资源开发旨在通过在项目工地和海外组织培训以提高借款人交通部门和烟台港务局有关人员在项目管理、合同管理、港口规划以及港口财务和经营方面的技术技能。
  本项目预计于1999年12月31日竣工。

 附件二:   贷款分期偿还时间表(烟台港二期项目)

       应还日期                 偿还本金(美元)
    2000年4月15日               521,500
    2000年10月15日              547,600
    2001年4月15日               575,000
    2001年10月15日              603,700
    2002年4月15日               633,900
    2002年10月15日              665,600
    2003年4月15日               698,900
    2003年10月15日              733,800
    2004年4月15日               770,500
    2004年10月15日              809,100
    2005年4月15日               849,500
    2005年10月15日              892,000
    2006年4月15日               936,600
    2006年10月15日              983,400
    2007年4月15日             1,032,600
    2007年10月15日            1,084,200
    2008年4月15日             1,138,400
    2008年10月15日            1,195,300
    2009年4月15日             1,255,100
    2009年10月15日            1,317,900
    2010年4月15日             1,383,800
    2010年10月15日            1,452,900
    2011年4月15日             1,525,600
    2011年10月15日            1,601,900
    2012年4月15日             1,682,000
    2012年10月15日            1,766,100
    2013年4月15日             1,854,400
    2013年10月15日            1,947,100
    2014年4月15日             2,044,400
    2014年10月15日            2,146,700
    2015年4月15日             2,254,000
    2015年10月15日            2,366,700
    2016年4月15日             2,485,000
    2016年10月15日            2,609,300
    2017年4月15日             2,739,700
    2017年10月15日            2,876,700
    2018年4月15日             3,020,600
    2018年10月15日            3,171,600
    2019年4月15日             3,330,200
    2019年10月15日            3,496,700
                       合计 63,000,000

  提前偿还的贴水
  根据《贷款规则》第3.06(b)款的规定,对本贷款本金的任何部分提前偿还时应付贴水的百分比作如下规定:

  提前偿还时间                  贴水
  ------              ---------
                      在提前偿还日适用于
                      来偿还的贷款余额的
                      利率(以每年的百分
                      率表示)乘以:
  到期前不满三年                0.13
  到期前超过三年但不满六年           0.25
  到期前超过六年但不满十一年          0.46
  到期前超过十一年但不满十六年         0.67
  到期前超过十六年但不满二十年         0.83
  到期前超过二十年但不满二十二年        0.92
  到期前超过二十二年              1.00

 附件三:       贷款资金的分配和提取

                概述

  本附件的附表(以下简称“附表”)规定了用本贷款资金支付的货物,服务和其他项目的类别以及每一类别贷款资金的分配数额。

                税金

  从本贷款账目中提取的款项不应征收国内税。

           亚行资金的百分比和金额

  除非附表中有所规定或者是亚行另行同意,否则,附表中各个类别的项目应按照附表中B栏所列的百分比或是C栏所列的到期应付金额由贷款资金支付。

               外币支出

  关于附表中第一类所列的疏浚和水工工程一项,其贷款资金分配额是目前估算的此类工程的外币支出额,这个数据是根据附表B栏中该项所对应的百分比加以确定的,在涉及到此类疏浚和水工工程从贷款账户中提款时,应根据附表B栏第一类别所对应的百分比予以办理。
  根据本《贷款协定》附件四的有关规定,通过有效的国际竞争性招标和采购而将任何合同授予国内的供应商,则用贷款资金支付时应基于以下原则:
  (a)若从本国供应商处采购的货物是国产的,则按货物出厂价格的100%支付(不包括任何税金);
  (b)若从本国供应商处采购的货物完全是进口的,则仅支付合同价格的外汇部分。
  利用贷款资金采购的货物有可能是利用进口部件而在国内加工制造的,或是根据本《贷款协定》附件四的规定而通过国内招标后从国内供应商处采购的。关于此类采购合同,附表B栏中规定的百分比表明是估算的货物价款中的外币比重,在从贷款账户中提款时,这个数值仍适用。

              利息和承诺费

  附表中第五类项目是本项目建设期内的利息和承诺费的贷款分配额。亚行应有权以借款人的名义,在到付款日期时,按照贷款付出款项的利息和所需的承诺费的数额,从贷款账户中提款并进行自我支付。

             贷款的重新分配

  尽管附表中规定了贷款资金的分配数额和提款的百分比,但是,
  (a)如果任何一个类别分配的贷款资金不足以支付所有已同意支出的费用时,亚行可以通知借款人,采取下列措施:(i)从其他类别的贷款资金中重新分配一部分资金给这一类别以弥补其预计的资金短缺,但除此之外,亚行认为没有必要再为其他的支出予以弥补;(ii)如果经过这样重新分配后仍然不能完全弥补预计的资金短缺,那么就降低此类支出的提款百分比,以便使这一类别的提款能够得以继续下去直至全部支出完毕。
  (b)如果某一类别分配的贷款金额看来似乎超出了这一类别中所有已同意支出的费用时,亚行可以通知借款人,根据需要将这笔超出的金额重新分配到其他类别中去。

              周转金账户

  (a)除非亚行另行同意,否则,贷款人应在贷款生效后立即建立起周转金账户,以确保及时地发放贷款资金。亚行于1986年11月颁布了《周转资金和支出报表程序指南》并随后对其加以多次修订,周转金账户的建立、管理、资金补充以及清算均应遵照这份文件以及借款人与亚行之间达成的具体协议执行。周转金账户中最初需储蓄的金额不得超过100万美元。
  (b)亚行于1986年11月颁布了《周转资金和支出报表程序指南》并随后对其加以多次修订,根据这份文件以及借款人与亚行之间达成的具体协议,支出报表(SOE)程序可用于小合同合法支出和项目实施增量支出的偿还以及周转金账户所提供的预付款的清偿,可根据支出报表(SOE)程序予以偿还或清偿的单项支出,每一个支出项目不得超过50,000美元。

               追偿支付

  自1995年5月3日起至贷款生效日期止,涉及本项目的疏浚和水工工程合同的合理支出,可以从贷款账户中提款,其最高限额相当于400万美元。

 附表:        贷款资金的分配和提取 

             (烟台港二期项目)

---------------------------------------
|              贷款资金的分配和提取             |
|              (烟台港二期项目)             |
|-------------------------------------|
|         |    A 栏      |  亚行资金所占百分比 |
|         |-------------|-------------|
|   类 别   |    分配金额     |B栏 |   C栏    |
|         |             |---|---------|
|         |    (美元)     |百分比|从贷款帐户中提款的|
|         |             |   |标准       |
|---------|-------------|---|---------|
|1.疏浚和水工工程|20,900,000.00| 52| 总支出     |
|---------|-------------|---|---------|
|2.货物装卸设备 |24,100,000.00|100| 总支出     |
|---------|-------------|---|---------|
|3.其他设备   | 5,100,000.00| 76| 总支出     |
|---------|-------------|---|---------|
|4.培训     |   500,000.00|100| 总支出     |
|---------|-------------|---|---------|
|5.利息和承诺费 | 2,800,000.00|   | 到期应付金额  |
|---------|-------------|---|---------|
|6.待分配部分  | 9,600,000.00|   |         |
|---------|-------------|---|---------|
|         |             |   |         |
|---------|-------------|---|---------|
|合计       |63,000,000.00|   |         |
---------------------------------------

  (注:不包括国内税)

 附件四:           采购

  1、除非亚行另行同意,否则,由本贷款资金支付的货物和服务的采购应采用本附件以下各段所叙述的程序,本附件中所使用的“服务”一词不含咨询服务。
  2、货物和服务的采购应遵照亚行1989年3月颁布并随后不时加以修订的《亚洲开发银行贷款采购指南》的规定执行,该指南已提供给借款人。
  3、除非本附件第6段、第7段及附录另有规定,否则,货物和服务的采购不应对任何供应商和承包商或供应商和承包商的等级有任何限制或优惠条件。
  4、(a)每一项疏浚或水工工程合同若其估价相当于1,000,000美元或以上者,以及每一项设备或材料供货合同若其估价相当于500,000美元或以上者,均应遵照《采购指南》第二章的规定,采取国际竞争性招标(ICB)方式签订合同,土木工程投标商在投标前应对其进行资格预审。
  (b)准备采取国际竞争性招标方式签订的合同,应及时地、无论如何不得迟于首次发布本项目资格预审邀请前或招标邀请前九十天的时间提交给亚行,《总采购通知》(亚行将安排分期出版)的格式,详细程序以及所包含的信息应符合亚行的合理要求。只要还有某些货物和工程需要采取国际竞争性招标方式采购,那么每年就必须向亚行提供必要的信息以充实《总采购通知》。
  (c)准备采取国际竞争性招标方式签订的合同,其采购工作应由亚行根据《采购指南》第四章规定的程序予以审查。每一份资格预审和招标邀请文件初稿也应遵照这些程序于发布前的至少42天送抵亚行以征得亚行的批准,这些文件应包含亚行合理要求的信息以确保亚行能分期安排出版这些邀请文件。
  5、每一项设备或材料供应合同(小合同除外)若其估价低于500,000美元,则应遵照《采购指南》第三章的规定进行国际采购(IS)。
  6、在国际竞争性招标中,国内投标和国外投标相比较时,根据借款人的意见以及本附件附录的规定,对下列情况可提供优惠:
  (a)在中华人民共和国制造的货物,如果投标商能够证实该产品的国内增值部分至少为出厂投标价格的20%,从而达到使借款人和亚行满意的程度;
  (b)按照亚行的定义,将由国内承包商承担的土木工程。
  7、本项目的通信设备及其配件的合同估价总计相当于500,000美元,可向原有设备的生产商或代理商直接采购。在进行采购之前,应将要采购的各个单项产品及其估计造价、可能的供货来源说明等列一清单连同其他相关文件递交亚行批准。其后,应将每一项合同的副本一式三份提交给亚行。

 附件四附录:      国产货物的优惠

  1、在国际竞争性招标采购中,根据下述规定,在中华人民共和国制造的货物,如果投标商能够提供使借款人和亚行都满意的条件,即该产品的国内增值部分至少为出厂投标价格的20%,那么就可以享受一定程度的优惠。
  (a)为了使国内货物享受优惠,首先应将所有响应性投标按下述三个类别分类:
  (i)Ⅰ类,投标提供的货物是在中华人民共和国制造的并满足国内最小增值的要求;
  (ii)Ⅱ类,投标提供的其他货物是在中华人民共和国制造的;
  (iii)Ⅲ类,投标提供的是进口货物。
  (b)每一类别的最低标应通过对这些标的每一类别的所有被评价过的标对比而确定,标价中,进口货物不应考虑关税和进口税,货物的销售,交货不应考虑销售税和类似税收。
  (c)这样评出的最低标应互相对比,如果Ⅰ类或Ⅱ类的某一标被认为是最低标,那么它将被选中并签订合同。
  (d)但是,如果上述(c)小段的比较结果是最低标为Ⅲ类标,则需进一步与Ⅰ类的最低标进行比较,仅仅是为了进一步比较的目的,应对Ⅲ类的最低标价按下述任何一种方法向上调整:
  (i)在Ⅲ类标最低标价上加上关税和其他进口税等无免税权利的进口商进口货物所必须支付的费用;
  (ii)如果上述(i)提到的关税和进口税超过了投标到岸价(CIF)的15%,则在Ⅲ类标最低标价上加上该货物到岸价(CIF)的15%。
  进一步比较后,如果Ⅰ类标为最低标,则选其签订合同,否则,应选择Ⅲ类标的最低标签订合同。
  2、申请优惠待遇的投标商应提供必要的资料(其中包括国内的最小增值)以证明该项投标有资格享受优惠待遇。
  3、招标文件中应清楚地注明如上所述的能给予的优惠、认定投标优惠资格所需要的资料,以及评标比选所遵循的程序。

            对国内承包商的优惠

  4、通过国际竞争性招标,在选择土木工程承包商时,根据下列规定,对如下定义的合格的国内承包商应给予优惠:
  (a)为了使国内承包商享受优惠,首先应将所有响应性投标按下述两个类别分类:
  (i)Ⅰ类:根据下述第5段所规定的原则有资格享受优惠的国内承包商和合资企业的投标;
  (ii)Ⅱ类:其他承包商的投标。
  (b)每一类别的最低标应通过对这些标的每一类所有评价过的标书对比而确定。
  (c)这样评出的最低标应互相对比,如果对比的结果是Ⅰ类标为最低标,那么它将被选中签订合同。
  (d)但是,如果上述(c)小段的比较结果是最低标为Ⅱ类标,则需进一步与Ⅰ类的最低标进行比较。仅仅是为了进一步比较的目的,应对Ⅱ类标的最低标价向上作调整,即增加投标价的百分之七点五(7.5%)。通过这一轮的比较后,如果Ⅰ类标被确定为最低标,则选定其签订合同,否则,选定Ⅱ类标的最低标签订合同。
  5、国内承包商有资格享受优惠,但必须满足下列标准:
  (i)必须是在中华人民共和国注册的企业;
  (ii)企业的大部分所有权为中华人民共和国国民所有;
  (iii)企业不得将工程总值百分之五十以上的工程分包给国外的承包商。
  国内承包商和国外合作伙伴组成的合资企业只有满足下列标准才能有资格享受优惠:
  (i)根据上述原则,国内的一方或几方可有资格单独享受优惠;
  (ii)若没有外方的合作,国内企业在技术或财务方面不具备承担该合同工程的资格;
  (iii)根据拟议的安排,国内企业至少将完成合同工程价值的50%的工程量。
  6、申请享受优惠待遇的承包商将被要求提供一些必要的资料(其中包括所有权的详细资料)作为其资格审查资料的一部分,以便根据上述适用标准确定一个特定企业或企业集团是否有资格享受优惠。
  7、招标文件中应清楚地注明如上所述的能给予的优惠,认定企业享有优惠资格的标准以及评标比选所遵循的程序。

 附件五:     项目的执行、培训和其他事项

             全面监督和协调

  1、借款人应敦促交通部为本项目的实施提供全面监督和协调以确保本项目的实施得到令人满意的监控。

                培训

  2、借款人应敦促交通部对本项目所提供的培训予以协调。交通部应就项目实施期间为借款人的同港口部门有关的机构的人员培训提供一份培训计划,并通过中国人民银行提交给亚行审查并征得亚行的同意。
  3、为了确保海外培训的成果能够得以广泛的推广,借款人应敦促交通部组织省际短训班并予以协调,在短训班中,回国的受训人员将担任教员,为借款人其他港务局的主要职员提供培训。

               环保方面

  4、借款人应确保《环境影响评价报告摘要》中提出的环保调节措施、环境监测计划和推荐意见得以实施。环境监测计划应包括对海水养殖场和渔轮修造厂进行拆迁安置所产生的社会影响等内容。

               财务条款

  5、借款人应采取所有必要的措施,从而确保烟台港务局能满足《项目协议》附件第3段、第4段财务条款的要求。若采取了所有的其他措施之后,烟台港务局仍需满足《项目协议》附件第3段和第4段财务条款的要求,那么借款人应保证于1996年12月31日之前批准交通部向借款人的国家计委提出的港口费率上调计划。

             项目的审查和监控

  6、借款人应根据《项目协议》附件第10、11、12段的要求,为项目实施进度的监控提供合理的安排。