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涉外商务律师加快与国际接轨的专题研究/杜奔流

作者:法律资料网 时间:2024-07-25 22:06:51  浏览:9511   来源:法律资料网
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涉外商务律师加快与国际接轨的专题研究

杜奔流

http://tsinghualaw.wordpress.com/

前言

司法部最近几年发表的中国律师业发展政策报告,对于中国律师怎么样扩大在国际法律业的参与,都有谈及。2004年的报告里,有这么一段文字:[1]

“为促进对外开放提供法律服务。适应经济全球化和中国加入世界贸易组织的新形势,要不断拓展为外商投资、组建合资企业、进出口贸易及知识产权保护等法律服务领域;进一步加强在国际投资纠纷、国际劳资纠纷、国际知识产权纠纷、环境保护纠纷和反倾销诉讼、反垄断诉讼、反不正当竞争诉讼等诉讼领域中的参与能力。进一步落实我国“入世”承诺,加强中外律师的合作和交流。落实内地与香港、澳门关于建立更紧密经贸关系安排中有关律师业相互合作的各项措施,开展内地律师事务所和港澳律师事务所的联营等工作,促进三地律师业的共同发展,更好地为内地与港澳经贸关系的发展提供法律服务。积极扶持国内律师事务所走出国门,到境外创办分支机构,参与国际竞争。”

其中关于“加强中外律师的合作和交流”和“积极扶持国内律师事务所走出国门,到境外创办分支机构,参与国际竞争”的字眼,特别值得令人深思。所谓“合作和交流”,所谓国内律师“走出国门”,其实就是本论文标题的“与国际接轨”。2005年的报告也已经发表了。也有类似的表述。本论文结束前,会引用有关的段落。

为什么“与国际接轨”如此重要?本论文会先对这个问题,概括地探讨。然后介绍涉外律师(lawyer dealing with international matters)应该要具有的素质,要提升为“国际律师”(International Lawyer)的必要性。之后再从制度上和个人层面,对如何迎接有关挑战的这个重要课题,整体的论述。

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跟国际接轨?保护性原因

有很长一段时间,国内对来自国外律行在国内执业,都有较严格的规定。曾经实施过的限制就有?不得设立多于一家分所,不得聘用中国律师等等。最近的发展,是在这方面逐渐发松。尽管有各种各样的限制,来自境外的律师行,还是如雨后春笋般设立。已经「降落」的,就在国内不断扩张。行文时,有113家外国律师事务所驻华代表处,已经根据《外国律师事务所驻华机构管理条例》,经年检合格,获准在中国境内执业,提供境外法律服务。还有35家香港律师事务所驻内地代表处,根据《香港、澳门特别行政区律师事务所驻内地代表机构管理办法》,经年检合格,获准在内地执业,提供香港特别行政区及境外法律服务。[2]

这种现像,除了反映市场需求之外,也反映了有些客户觉得,国际律师(以下有较详细论述)至少在现阶段,还是比部份本地律师,有优胜之处。这种现像的正面意义,是只要对几个弱点进行重点修补,绝对可以令国外客户明白,在中国进行受中国法律管辖的业务,聘用按中国标准收费的中国律师,是天经地义之事。反面而言,如果对弱点视而不见,国际客户只好继续依赖来自国外律师。中国律师的队伍正组建正大,目前执业律师已达11.8万多人[3],可是如果在培训,专业观念,专业形象方面不加强提高,就等于任人蚕食自己大本营,实在可惜。
跟国际接轨?进攻性原因

2004/05期间,中国企业往外扩张的势头特别明显?除了?传统?的、已经开展经年的港澳投资,美国的计算机制造业、英国的电信器材制造业、美国的石油生产业、英国的汽车制造业、印度的电信服务业,都看到了中国资金寻求投资对像的证据。可以肯定,这股投资热必定越演越热。在这股热潮中,中国律师扮演的角色,应该越加重要。[4]

翻看英美律师行的海外扩张史,不难发现它们往往是伴随是客户的海外业务扩张而扩张的。中国的律师国际化程度越高,越是有资格重演英美律师行的成功。本国客户的海外业务,提供了业务量的基本保证。代表本国律师行累积到的中国或国际经验,可以用作协助国际客户,使法律这门服务行业,也成为了可观的出口业。
涉外律师

这里所讲的涉外律师,并不纯粹是在国内执行涉外业务的律师。涉外业务,包括供境外使用的文档公证,担任外来法人或个人的商标专利代理、为他们提供资信调查,对国际对华投资者提供法律咨询等。纯粹进行上述业务的律师,可以说是狭义的涉外律师。广义的涉外律师,为着区别起见,可以称作“国际律师”。

本文讲的国际律师,是尽管律师本人持有的执业资格,只属于国内,或者是律师日常工作的大本营虽然是在国内,但仍然可以有效地与来自其它法律管辖区的律师,进行有意义、有效率沟通的律师。他们可能同时拥有国外的执业资格,也有可能在国外生活过。但根据笔者个人经验,这些虽然是有利条件,但并非必须条件。

涉外律师的业务范围,应该都有一定程度的国际化。笔者听一些外商说过,某类涉外律师,对外商来说,是属于「需要小心」(need to treat with caution),甚至是「避之则吉」(best avoided)的。水平一般的涉外律师,眼中只顾国内法,即使法律意见逻辑欠奉,草拟合同手法粗糙,也不求上进。水平较高的涉外律师,既对国内法有充份的理解,又明白外方(可能是本身客户,也可能是交易另一方)的思考方式,甚至愿意花时间去明白外方有关法律的规定。只有后者,才具有国际律师的素质,才具备着迎接协助国内企业走出去、帮助国外企业走进来这样严峻挑战的能力。
战胜挑战

能够成功战胜挑战的法律工作者,有助于以成就个人事业,也有助于协助有关企业拓展业务。不能够成功战胜挑战的,个人专业发展将会受到一定限制,只能向外商和外国律师提供国内法的咨询,而很难在“概念共通”(common conceptual areas)的领域作出贡献,遑论获得尊重。这些领域,范围甚广。例如宏观的法治讨论[5],环境保护[6]等等,还有微观的保护网上知识产权条款应如何起草等等具体业务问题。它们牵涉到的专业思考,并非个别法律管辖区专有的(jurisdiction-specific),也不会因为法律管辖区的改变而需要大幅度的改变。相反的情况,例如解雇员工时候,需要给与什么样的解雇前警告,给与改良工作表现机会需时多长等等法律要求,甲国与乙国的做法,可以差别较大,而有关差别,又基本上是基于法理分析以外的因素而造成的。

此外,不能够成功战胜挑战的律师,在国际交往中,也很难有效的为我方保护或争取最大利益,或者甚至是合理地判断我方聘用国外律师,是否达到最佳或者合理水平。

要战胜挑战,既要在制度上配合,也要在个人层面,愿意付出。制度改革和个人努力,能够协调则事半功倍?缺乏协调则力不从心。笔者不敢奢望,制度上的改变可以一蹴而就。因此以下内容,对个人层面的建议,比起制度层面的建议,份量稍重。制度转形也许要跨过重重关卡,但个人决定要改进,可以看完论文之后,就可以马上展开。

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如何战胜挑战─制度上的建议

有关制度上的建议,笔者想用以下“三个加强”来总结:加强外语,加强实用,加强交流。
加强外语:英语的重要性

国际律师的外语能力理应较强,这点大概是显而易见的。问题是,世界上有几大经济体系,包括美国,日本,德国,还有前西班牙殖民地的南美国家等。要做到都精通他们的语言,是不可能。在必须专攻一样的情况下,从个人角度来说,还是专攻英语,较有效益。英语在当今法律世界的流行性,可以归功于两个因素?英国上世纪的殖民统治,和美国目前的国力。以英语作为法律语言的国家,顺手拈来就有美国、英国、加拿大、澳大利亚、新西兰、南非、印度、新加坡、马来西亚、菲律宾等等。就算是不把英语当做官方语言的国家(譬如大部份的欧洲国家),在国际商务上,也习惯使用英语。若论国家的语言人才布局,也许应该鼓励国人学习各种各样的语言。若论要成为国际律师的个人时间资源的投资,投在英语上,好处是可见的。

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中国建设银行法人授权制度(试行)

建设银行


中国建设银行法人授权制度(试行)
建设银行


第一章 总 则
第一条 为完善中国建设银行法人责任制度,强化统一管理和集中经营,最大限度地防范风险,促进中国建设银行的商业化改革和发展,根据《中华人民共和国商业银行法》、《商业银行授权、授信管理暂行办法》及有关法律法规的规定,制定本制度。
第二条 中国建设银行实行一级法人的总分行制,全行具有统一的法人地位。总行是法人的本体,分行、支行、办事处(分理处)、储蓄所均为法人的分支机构。
第三条 中国建设银行法人授权,指由中国建设银行的法定代表人代表中国建设银行向各分支机构授权,分支机构的负责人代表本分支机构接受授权,分支机构必须在总行授权范围内依法进行经营管理活动。
第四条 各分支机构对外签订合同时必须向客户出示授权书(转授权书、再转授权书)。
第五条 本制度适用于中国建设银行总行及其各分支机构。
第六条 各分支机构在行使授权权限时,必须接受总行的统一领导,遵守中国建设银行的各项规章制度。

第二章 授权的范围、分类和形式
第七条 中国建设银行法人授权的范围包括:业务授权、财务授权和人事授权,分别产生被授权分支机构的业务权限、财务权限和人事权限。
第八条 中国建设银行法人授权分为基本授权和特别授权两种类别。
基本授权是指对一般银行业务、人事管理和财务管理的授权。经基本授权产生被授权分支机构的基本权限。每次基本授权的期限为1年。
特别授权是指对超出基本授权范围的某一特定事项或某项特殊业务、创新业务的临时性授权。经特别授权产生被授权分支机构的特别权限。特别授权的期限在特别授权书中注明,但最长不超过1年。
第九条 基本授权实行逐级授权制,即总行向所辖下一级分支机构(以下简称一级分行)授权;一级分行在被授权权限内向所辖下一级分支机构(以下简称二级分行)转授权;二级分行在被转授权权限内向所辖下一级分支机构再转授权。被再转授权分支机构为最终被授权分支机构,不
得向下再行转授权。
第十条 总行根据需要可直接向各级分支机构进行特别授权,除特别授权书中注明允许转授权情况外,经特别授权产生的权限只能由被授权分支机构自己行使,不能向下转授权或再转授权。
第十一条 基本授权的形式是:
(一)总行行长向一级分行行长签发《中国建设银行法人授权书》,授权人为总行行长,被授权人为一级分行行长;
(二)一级分行行长向所辖二级分行行长签发《中国建设银行转授权书》,转授权人为一级分行行长,被转授权人为二级分行行长;
(三)二级分行行长向所辖下一级分支机构负责人签发《中国建设银行再转授权书》,再转授权人为二级分行行长,被再转授权人为二级分行所辖下一级分支机构负责人。
第十二条 特别授权的形式是由总行行长向被授权分支机构负责人签发《中国建设银行法人特别授权书》。
除总行特别授权外,各分支机构负责人不得自行签发特别授权书。

第三章 授权工作管理和授权程序
第十三条 建设银行法人授权工作由二级分行以上(含二级分行)各级行法规工作归口部门(以下简称法规部门)管理。由法规部门组织有关部门确定授(转授、再转授)权权限,具体办理授权事宜。
授权书、转授权书、再转授权书及授权变更通知书等统一由各级行办公室归档保管。
第十四条 二级分行以上(含二级分行)各级行对所辖下一级分支机构的基本授权,应由法规部门在每次授权期间开始前(总行为60天前;一级分行为40天前;二级分行为20天前)向本行有关部门发送“中国建设银行授(转授、再转授)权权限表”(以下简称“授权权限表”)
。“授权权限表”的内容与授权书、转授权书、再转授权书的内容相对应。
有关部门应在接到“授权权限表”后10日内制填完毕并经分管行领导审查后退交法规部门,由法规部门统一制作授权书、转授权书或再转授权书报授权人、转授权人或再转授权人审查签字后加盖公章,下发被授权分支机构,同时抄送有关部门。
授权书、转授权书、再转授权书必须依照总行制发的《中国建设银行法人授权书(统一格式)》、《中国建设银行转授权书(统一格式)》、《中国建设银行再转授权书(统一格式)》制作。
第十五条 一级分行应于总行授权书下发后20日内向所辖二级分行签发转授权书;二级分行应于一级分行转授权书下发后20日内向所辖下一级分支机构签发再转授权书。转授权书和再转授权书的生效日应与总行授权书规定的生效日相一致,有效期限均为1年。
第十六条 被授权(转授权、再转授权)分支机构接到授权书(转授权书、再转授权书)后,被授权人(被转授权人、被再转授权人)应在授权书上签字确认,并将授权书(转授权书、再转授权书)副本送中国人民银行同级管辖行备案。
第十七条 各级分支机构因办理特殊业务需要向总行申请特别授权的,应统一由一级分行向总行业务主管部门提交特别授权申请书和行使该特别授权的可行性分析报告及有关文件,经总行有关部门审查同意并经分管行领导批准后,由总行办公室统一制作法人特别授权书,报总行行长审
查签字后下发被授权分支机构。

第四章 授权的变更和终止
第十八条 一级分行在基本授权期限内发生下列情况,总行可变更对该行的基本授权:
1.被授权人发生重大越权行为;
2.因被授权人失职造成重大经营风险;
3.国家进行政策性调整;
4.建设银行进行内部机制调整;
5.其他需要变更的情况。
分支机构在特别授权期限内发生上述情况,总行可撤销或部分变更对该分支机构的特别授权。
第十九条 授权的变更程序是:由总行有关部门将被变更分支机构及变更事项书面报告分管行领导,分管行领导同意后,由法规部门制作《中国建设银行授权变更通知书》,经总行行长审查签字后,下发被变更分支机构,同时抄送有关部门。授权变更通知书作为原授权书的附属文件,
与原授权书具有同等效力,随原授权书的终止而终止。
第二十条 授权因发生下列情况终止:
1.授权期限届满;
2.授权被变更;
3.授权被撤销;
4.被授权机构被撤销;
5.在授权期限内,因变更事项需要重新制发授权书的,自变更后的授权书生效之日,原授权书终止;
6.其他需要终止的情况。
第二十一条 在授权期限内,总行更换一级分行行长时,应在任命通知中附发以新任行长为被授权人的授权变更通知书。
第二十二条 总行对一级分行的授权发生变更或终止,该一级分行对所辖二级分行的转授权以及该二级分行对所辖下一级分支机构的再转授权应视情况作相应的变更或终止。
第二十三条 一级分行转授权与二级分行再转授权的变更和终止程序应参照上述规定执行。

第五章 授权制度的检查与监督
第二十四条 二级分行以上各级行审计、监察及法规部门有权对被授权分支机构行使授权权限的情况进行检查和监督。凡发现被授权分支机构有一般越权行为的,应督促该分支机构限期改正;有重大越权行为的,在经分管行领导同意后应向本行有关部门提出书面建议,变更或取消该分
支机构的某项权限,或在下一授权期限内变更或取消该分支机构的某项权限。
前款所提“一般越权行为”指被授权人超越授权书中的授权权限但未造成严重后果的行为;“重大越权行为”指被授权人实施了授权书中授权人声明禁止分支机构实施的权限,或超越授权权限造成严重后果的行为。
第二十五条 二级分行以上各级行有关部门应根据各自业务权限随时对被授权分支机构行使授权权限的情况进行检查和监督。凡发现被授权分支机构有一般越权行为的,应督促该分支机构限期改正;有重大越权行为的,应依据授权变更程序或在下一授权期限内变更或取消该分支机构的
某项权限。
第二十六条 凡授权人、转授权人、再转授权人发现被授权人、被转授权人或被再转授权人有故意越权行为的,应在所辖行范围内对其通报批评,同时应责成有关部门给予其相应的行政处分。

第六章 附 则
第二十七条 各一级分行、二级分行应将每次转授权、再转授权的情况向上级行作出书面报告,并将《转授权书》、《再转授权书》副本报上级行备案。
第二十八条 中国建设银行各项规章制度中有关授权的规定与本制度相抵触的,以本制度为准。
总行各部门应当根据本制度对有关规章制度和操作规程进行修改、补充或制定新的规章制度和操作规程,完善法人授权制度。
第二十九条 本制度由中国建设银行总行负责解释。
第三十条 本制度自1997年2月1日起实施。



1997年12月25日

最高人民法院关于汽车司机因过失引起的赔偿责任问题的批复

最高人民法院


最高人民法院关于汽车司机因过失引起的赔偿责任问题的批复

1958年2月12日,最高法院

广东省高级人民法院:
你院〔57〕法研字第179号请示收悉。关于汽车司机在执行职务时,纯因司机本人过失而引起的民事赔偿责任问题,我们同意来文所提意见,即原则上由司机本人负责,如本人无力赔偿时,由汽车所有人负责赔偿。但司机本人仍对汽车所有人负偿还责任。