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理顺声讯台、电话运营商与电话用户间的法律关系/杨德寿

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 17:27:56  浏览:8865   来源:法律资料网
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理顺声讯台、电话运营商与电话用户间的法律关系

网易科技讯 1月24日消息,一位姓金的网通用户向网易科技表示,称公司电话被“响一声就挂”电话诈骗,电话号码为“96229***”,仅七秒钟通话话费高达280元。网络有歌谣称:电话铃声响起,骗子开始耍你,一响就断少见,号码陌生难辨;打回才知不对,手机已被吸费,几十上百不等,骗子屡屡得逞……可见吸费诈骗波及范围之广。据公安局统计,仅2007年,北京市就发生利用通讯工具进行诈骗的案件2500余起,涉案总价值人民币4900余万元。而电话吸费诈骗与打电话、发短信、改号等行骗方式成为报案律最高的四大类。
长期以来,声讯台屡屡被消费者投诉,有网友指出“有几家真正地为消费者提供健康优质的服务?都在像蚊子一样,把其毒针刺向青少年们的身心,吸着家长的血,放出罪恶的毒素。”(久泰平《查处“问题声讯台”刻不容缓!》2006-07-27)
为了理顺声讯台、电话运营商与电话用户间的法律关系,我们需要对三者的概念进行界定。声讯台是通过电话(包括固定电话和移动电话)为电话用户提供信息服务并收取声讯服务费的企业;电话运营商是为电话用户(含声讯台以及其它企业)提供通讯服务的企业;电话用户是指享用电话运营商提供的通讯服务并支付通讯费的被服务者,或者享用声讯台服务并支付声讯服务费的被服务者,前者我们称其为单纯的通讯消费者,后者我们称其为声讯和通讯双重服务的消费者,因为其在享受声讯服务的同时还在享用电话运营商提供的通讯服务。
电话运营商与电话用户之间存在着固定的合同关系,即电话运营商为电话用户提供通讯服务并收取相应通讯费用,电话用户享受通讯服务并支付通讯费用;声讯台与电话运营商之间也存在固定的合同关系,即电话运营商以电话通讯为介质给声讯台提供声讯服务平台,电话对于声讯台来说既是通讯工具也是它向电话用户提供声讯服务的设备!电话运营商同时受声讯台委托代收声讯服务费用。做为电话用户,当他仅将自己的电话用来与其他电话用户(包括声讯台)沟通时,他只是个纯粹的通讯消费者,他与声讯台并未建立基于声讯服务与被服务的合同关系,当他知道并愿意接受声讯台服务时,他与声讯台之间才建立了服务与被服务的合同关系,这时他应支付的费用包括声讯台的服务费,同时还包括电话运营商为他提供的通讯服务费用。一般而言,消费者与声讯台之间的合同关系是不确定的,而是即时发生的。通常,只要消费者向声讯台打进电话,声讯台和电话运营商即认定消费者与声讯台之间的服务与被服务合同关系建立。
依照合同法规定,民事主体权利义务关系的形成基于合同关系的确立,这种合同既可以是书面的,也可以是口头的。而任何合同的订立,至少要经过两个步骤,首先由要约人发出要约,如果受要约人完全接受要约人的要约,那么他需以书面或实际行为对要约人表示承诺,此时合同成立,要约人与承诺人建立合同关系。
据此,如果声讯台将电话打进电话用户诱使电话用户回拨,电话用户在不清楚回拨电话为声讯台电话的情况下,将电话回拨给声讯台而声讯台又未声明其为声讯台且未告知收费标准的情况下,我们能说声讯台与电话用户之间已经建立了声讯服务的合同关系吗?答案是否定的。因为这时,电话用户只把该声讯台电话视为一般的通讯工具而不是服务手段,也就是说,他只知道他所拨打的电话是与他人进行正常的通讯联络,享受的是通讯服务而不是声讯服务。因此,他与声讯台之间显然没有形成双方合意的服务与被服务的合同关系。
通过上述分析,我们可以看出,声讯台向电话用户提供的声讯服务与电话运营商向电话用户提供的通讯服务混在了一起,电话用户在向声讯台拨打电话时可能认为拨打的是普通电话,但声讯台和电话运营商却认定电话用户享受了声讯服务,使得声讯台、电话运营商和电话用户之间的服务与被服务关系变得异常复杂!声讯台与电话运营商之间的代收服务费协议,致使声讯台能够从电话用户那里轻而易举地得到声讯服务费用,而不管它是否真的提供了声讯服务。这种怪诞的运作模式,为声讯台吸费、骗取电话用户的声讯服务费提供了极大的方便。
那么,我们如何来判断电话用户与声讯台之间建立了服务与被服务的合同关系呢?第一,电话运营商在用户拨打声讯台时,有义务告知电话用户,其拨打的是声讯台,而且必须告知收费标准,如果电话用户愿意继续与声讯台保持通话则可确定电话用户与声讯台之间建立了服务与被服务的合同关系;第二,电话用户必须与声讯台保持最低限度的联络时间,才能认定电话用户享受到了声讯服务,比如我们可以将用户拨打声讯台前一分钟或一分半钟时间不计入声讯服务时间。如果无此限制,电话用户可能在未享受声讯台任何服务的情况下支付声讯服务费,比如北京某企业拨打的“96229***”,仅七秒钟即产生了280元声讯费,我们实在难以想象在七秒钟内这个企业能享受到声讯台的什么服务?第三、如果电话用户经常拨打声讯台并且每次都拨打时间较长,电话运营商应当及时提醒用户电话是否有可能被盗打,因为只有电话运营商有这种监控能力。对于被盗打的电话,其损失的承担应区分情况而由声讯台、电话运营商或电话用户承担,而不是一概由电话用户承担。第四、未成年人拨打声讯台时,因为未成年人不属于完全的民事行为能力者,其拨打声讯台也不能认定为电话用户与声讯台之间建立合同关系。但如何才能证明电话用户拨打电话者是未成年人呢?这仍然要由声讯台提供证据,因为他们应当提供其向电话用户提供服务的证据,比如录音,无论从打电话者的声音或是声讯台提供的服务内容,我们都不难判断拨打电话的是否成年人。
按照上述判断标准,如果声讯台与电话用户之间的声讯服务合同成立,是否就意味着电话用户必须向声讯台支付声讯服务费呢?不一定,那要看他是否履行了这份声讯服务合同。正如平常的经济交往一样,合同成立并不意味着合同履行,违约、不完全履行还有单方撕毁合同者大有人在。那么,凭什么说声讯台与电话用户的服务合同一成立就让电话用户履行付款义务呢?难道合同的成立就意味着声讯台履行自己义务了吗?
从上述分析我们不难发现,电话用户与电话运营商之间存在着通讯服务与被服务的合同关系,电话运营商为电话用户提供通讯服务,电话用户向电话运营商支付通讯服务费用。但是,电话用户与声讯台不一定建立服务与被服务的合同关系,那怕电话用户曾经拨打了声讯电话;进一步讲,即使电话用户与声讯台之间的服务合同成立也并不表明声讯台履行了服务合同。在此情况下,电话用户因没有享受到声讯服务,因而没有义务向声讯台支付声讯服务费用。电话运营商在电话用户与声讯台之间没有服务与被服务关系的情况下,代替声讯台收取电话用户声讯服务费,于法无据,于理不通!
目前,电话用户之所以必须向电话运营商交纳声讯费用,是因为他迫于无奈。他无法证明自已的清白,他无法证明自已没有拨打声讯台,他更无法证明他没有享受声讯台提供的服务;他甚至不知道声讯台和电话运营商是不同的两个企业,他更弄不清电话运营商收取的通讯费与声讯台收取的声讯服务费不是一回事儿,他只知道这都叫电话费!他害怕自己的电话会因为拒交费用而停机,他还怕因拖欠这些费用而多交更多的滞纳金。所有这一切,都基于电话运营商与声讯台之间的代收服务费协议。然而,他们之间的协议与电话用户有何相干?如果说相干的话,那也仅仅是因为用户在拨打声讯台时,同时享受了电话运营商提供的通讯服务,用户的电话在产生声讯服务费的同时产生了通讯费,仅此而已!
电话运营商虽与声讯台之间签有代收声讯费的协议,但这种协议对于电话用户并无约束力。电话用户仅有义务向电话运营商支付正常的电话费而不应包括声讯服务费,电话用户有权拒交这种费用。如果声讯台认为他向电话用户提供了声讯服务,那么他可以直接向电话用户收取,或者通过司法途径解决,同时他有义务向司法机关提交他向电话用户提供了服务的证据,负有不可推卸的举证责任。
理顺了电话用户与声讯台、电话运营商之间的法律关系,我们即可弄清楚自已是否真的与声讯台之间建立了服务与被服务的合同关系,同时还知道电话运营商代替声讯台向我们收取的声讯服务费是我们可以拒交的。如果必须要交的话,最好由声讯台来拿,同时他必须证明他为您提供了声讯服务。如果电话运营商因为用户拒交声讯服务费而停机,我们可以违约为由将电话运营商送到法庭上去。如此,我们的电话将会变得十分安全,不会再产生莫明其妙的巨额费用。

杨德寿
2008年2月11日
ydsmbag@sina.com
法律博客:http://yangdeshou.fyfz.cn/blog/yangdeshou/
摄影作品集锦:http://yangdeshou.bababian.com

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“脱团式偷渡”独显现我国对人员非法出入境制度之不完善

刘建昆


  近日,我国赴韩国旅游人员有44人脱团,被认为是新出现的偷渡方式。偷渡,在我国法律上的正式名称为偷越国(边)境。我国《刑法》第三百二十二条规定:“违反国(边)境管理法规,偷越国(边)境,情节严重的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。”《治安管理处罚法》第六十二条第二款规定:“偷越国(边)境的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。
  对于偷越国(边)境,现行立法只有名词并无明确定义,而我国在刑法和行政法理论上则存在很多误区。主要表现在:1、将“国境”混同于“国界”,而实际上二者是完全不同的法律概念;2、没有认识到偷越国(边)境是一种想象竞合犯,一种行为可能触犯两个国家(地区)的法律。3、忽视了护照兼有出境行政许可的作用,而边防检查是一种独立的行政许可。4、误以为偷越国(边)境属于持续犯,追究不受时效约束。
  在济州岛脱团事件中,相关脱团人员持有的证件形式上合法有效,要求边防机关事先预知即真是出境目的无疑具有难度,但是在后续处理上,44名脱团的“旅客”很可能最终只能以“偷越国(边)境”进行行政处罚或者刑事处分,这说明我国对于人员非法出入境惩处制度相当的不完善。
  一般来说,完整的人员出入境有以下几个程序组成:1、申领护照(出境许可)2、申领入境国的签证(入境许可)3、我国边防检查(行政许可)4、入境国边防检查(行政许可)。实际上,“偷越”这一术语,很难覆盖各种形式的非法出入境,诸如“脱团”“非法滞留”等行为形式,却都是堂而皇之出境,并在境外实施非法滞留之实的,按说当由行为所在国进行处罚或刑事处分,实务中却都含糊的被纳入国内的“偷越国(边)境”,可以说是大而无准,以至于缺乏理论说服力。另外我国刑法上还有一条“骗取出境证件罪”,貌似比较符合脱团人员的行为,但是,这一罪名的却限定在“为组织他人偷越国(边)境使用”,将本人骗取证件排除在外。尤其是,本人骗取证件与非法出境,往往是具有牵连犯关系的,因此被吸收而得不到惩罚。
  非法出入境作为一种涉及两国(地区)甚至多国(地区)的法律衔接的司法问题,目前理论上的研究还相当不够。可以说,如果不结合《行政许可法》的理论与实务,对偷越国(边)境各种行为进行具体的界定和规定,类似“脱团”这种形式的“偷越国(边)境”,始终是没有说服力的。法律必然的落后于现实,这几乎成为法理学上公认的铁律;但是,针对具体的社会现实,对法律不能尽量及时的加以修正,则是立法机关的失职。彻底之计,不如将所谓“偷越国(边)境”改为“非法出入国(边)境”罪名,并单独规定在境外实施的脱团、滞留等行为,这些违法行为虽然不在我国境内,我国仍应当具有管辖权,并依法处理,当然,同时应当视情形与入境国出的司法制度衔接。


二○一○年十月二十三日



国家税务总局关于外商投资企业发包经营、出租经营有关税收处理问题的通知

国家税务总局


国家税务总局关于外商投资企业发包经营、出租经营有关税收处理问题的通知
国家税务总局



各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局:
为了加强税收管理,根据我国税法的有关规定,现就外商投资企业发包经营、出租经营的有关税收处理问题,重新明确如下:
一、外商投资企业聘任本企业雇员实行目标责任承包,或者外聘管理服务公司负责本企业全部或部分经营管理,但仍以外商投资企业的名义对外从事各项商务活动,并以定额或按经营效益、管理效益确定数额支付上述受聘个人劳务报酬或公司服务费的,应以外商投资企业为纳税主体,
依照有关税法规定计算缴纳流转税和企业所得税并享受适用的税收优惠。外商投资企业支付给上述受聘个人的劳务费或公司的服务费,在计算该外商投资企业所得税时,允许做为费用列支。
上述个人和公司收取的劳务费或服务费,按以下原则计算纳税:
(一)本企业雇员收取的劳务费,应并入个人工资、薪金所得,计算缴纳个人所得税,税款由外商投资企业代扣代缴。
(二)管理服务公司收取的服务费,应作为该公司服务业收入,按照规定缴纳营业税和企业所得税。
二、外商投资企业全部或部分由本企业股东、其它企业、本企业雇员或其他个人(以下简称经营人)负责经营,但外商投资企业未改变其法人地位、名称和经营范围等工商登记内容,经营中仍以外商投资企业的名义,对外从事各项商务活动,经营人按合同规定数额或收益的一定比例返
还外商投资企业,独立承担经营风险并享受返还后的剩余收益的,不论其合同规定为承包经营还是承租经营,均按以下原则计算纳税:
(一)流转税
外商投资企业由经营人负责经营部分的生产、经营收入,仍应以外商投资企业为纳税主体,计算缴纳流转税。
(二)所得税
1、经营人为企业的,仍应以外商投资企业为纳税主体,双方按合同规定分取的收益,不得在计算所得税时扣除,应对外商投资企业由经营人负责经营部分的全部所得或经营人按合同规定返还给外商投资企业的收益,就其数额高者,计算缴纳企业所得税并享受税法规定的税收优惠待遇
。经营人负责经营部分发生亏损的,应就经营人按合同规定以自有资金返还给外商投资企业的收益纳税;经营人以自有资金弥补亏损的数额不计入应纳税所得额;经营人用以后年度其负责经营部分的所得超过应返还给外商投资企业收益的部分弥补亏损的数额,可从该年度经营人负责经营部
分的所得额中扣除。
对经营人分取的税后收益,经营人为外商投资企业或外国企业的,不再计算缴纳企业所得税,但其负责经营部分发生亏损或经营所得不足以按合同规定数额返还外商投资企业,而以自有资金弥补所形成的损失,也不得冲减经营人本企业的其它应纳税所得额;经营人为内资企业的,按有
关规定处理。
2、经营人为个人的,以外商投资企业和经营人分别作为纳税主体,按照双方实际分享的收益,分别计算缴纳企业所得税和个人所得税;经营人负责经营部分发生亏损的,按上述1项所述原则处理。经营人取得的所得,作为个人对企事业单位承包经营、承租经营所得,向上述外商投资
企业的主管税务机关计算缴纳个人所得税。
三、外商投资企业出租全部或部分财产(工厂、车间、房屋、场地、柜台、设备等)给其它企业或个人(以下简称承租人)生产、经营,承租人单独办理工商登记,领有营业执照,并以承租人的名义对外从事各项商务活动,仅以定额或定额加一定比例提成方式,向外商投资企业支付租
金的,按以下原则计算纳税:
(一)承租部分的生产、经营收入,应以承租人为纳税主体,依照其适用的税收法规计算缴纳流转税和所得税,并适用有关税收优惠。承租人支付给外商投资企业的租金,可以在承租人计算缴纳所得税前作为费用列支。
(二)外商投资企业取得的租金,应作为企业租赁收入,计算缴纳营业税和所得税。
(三)外商投资企业将全部财产出租给承租人进行生产、经营的,其取得的收入,均为租赁收入,不属于生产性业务收入,不得享受外商投资企业和外国企业所得税法规定适用于生产性外商投资企业的优惠待遇;外商投资企业将部分财产出租给承租人生产、经营,其税收优惠待遇应按
照国税发〔1994〕209号文的规定处理。
四、本通知自1995年1月1日起执行,原国家税务局(89)国税外发103号文件同时停止执行。



1995年3月7日