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浅析我国行政赔偿制度存在的问题及对策/刘武波

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 06:44:43  浏览:8729   来源:法律资料网
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浅析我国行政赔偿制度存在的问题及对策

刘 武 波 李 晓 嵘


我国行政赔偿制度的建立,广泛借鉴参考了世界各国已有的行政赔偿制度,吸收了国内外有关赔偿法理论的优秀成果。但我国的行政赔偿制度毕竟建立不久,立法上不可避免地存在着一些粗疏的情况,主要的一点就是略嫌简略,操作性差。下面笔者就不揣浅陋,谈几点看法:
一、关于违法归责原则中的“违法”问题。根据我国国家赔偿法第二条的规定,我国行政赔偿责任采取违法原则。但什么是“违法”?赔偿法未作立法解释,理论界的认识也很不统一,造成实践中较大的任意性。然而,从确立行政赔偿制度的本意看,应当明确“违法”是指违反严格意义的法律,具体包括宪法、法律、行政法规与规章、地方性法规与规章以及其他规范性文件和我国承认或参加的国际公约等。对此,有权机关应作明确解释。
二、关于职务行为的标准与范围问题。执行职务是产生行政赔偿的条件之一,但对“职务行为”的认定标准与范围,赔偿法未作立法解释,不利于实践中的操作。笔者认为在今后制定实施细则或司法解释中应明确规定职务行为的范围不仅包括构成职务行为本自的行为,还包括与职务行为有关连而不可分的行为,如为执行职务而采取不法手段的行为、利用职务之便为个人目的所为的行为以及执行职务时间或处所内所实施的行为。也就是说职务行为的标准应采取客观标准。
三、关于受害人及行政主体共同作用形成损害,行政机关应否赔偿问题。我国国家赔偿法规定了两个以上行政机关共同致害赔偿责任问题,但对行政机关与受害人共同致害的行政机关应否负赔偿责任及如何赔偿未予规定,但实践中此种损害又确实存在,笔者认为,对此种损害,可参照我国《民法通则》中规定的“混合过错”情形处理。
四、关于返还财产应否包括孳息问题。我国国家赔偿法第二十八条第一款规定,“处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违反国家规定征收财物、摊派费用的,返还财产。”此处“返还财产”是仅指原物,还是含孳息,从该条规定中无法判明其义。从原物与孳息的关系看,应包括孳息。具体作法可通过有权机关作扩大解释。
五、关于内部追偿问题。尽管我国《行政诉讼法》(第68条)、《国家赔偿法》(第14条、第20条)、《行政复议法》(第44条)等都确认了国家赔偿后的追偿权,但是这些条文除了对行政追偿权的职权主体和条件作了几乎雷同和重复的原则性规定外,尚无更具体、更明确的规定。因此在实践中,追偿权很难具体操作起来。要改变这种现状,就必须进一步完善追偿权立法。具体来说,应进一步完善追偿权法律关系主体方面的规定、追偿权的期限、追偿金额的确立标准及有关程序问题。
六、关于行政赔偿范围问题。目前我国行政赔偿制度对行政机关内部惩戒行为、公有公共设施因设置或管理有欠缺造成损害、间接损害及精神损害等问题皆排除在赔偿范围之外,笔者认为这主要是由于一些实际困难以及缺乏这方面的立法经验积累、力求稳健妥当所致,但随着我国国家赔偿法的逐步实施,今后应逐步拓宽行政赔偿的范围,以适应国际行政赔偿制度的发展趋势。

(作者单位:江西省吉水县人民法院)


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湖北省三峡库区地质灾害治理工程维护与监测管理暂行规定

湖北省人民政府办公厅


省政府办公厅关于印发《湖北省三峡库区地质灾害治理工程维护与监测管理暂行规定》的通知

鄂政办发〔2004〕101号

宜昌市、恩施州、巴东县、秭归县、兴山县、夷陵区人民政府,省政府有关部门:

  《湖北省三峡库区地质灾害治理工程维护与监测管理暂行规定》已经省人民政府同意,现印发给你们,请遵照执行。

                          二○○四年七月十六日



湖北省三峡库区地质灾害治理工程维护与监测管理暂行规定

第一章 总 则

第一条 为了加强我省三峡库区地质灾害治理工程维护与监测管理,充分发挥地质灾害治理工程的防治作用,特制定本规定。

  第二条 本规定所称地质灾害治理工程维护与监测划分为四个阶段:

  第一阶段,地质灾害治理工程施工期。

  第二阶段,地质灾害治理工程竣工初步验收至竣工最终验收。

  第三阶段,地质灾害治理工程竣工最终验收至2009年底。

  第四阶段,2010年以后。

  第三条 凡使用三峡库区地质灾害防治专项资金建设的地质灾害治理工程的维护和监测管理,执行本规定。

  第四条 做好地质灾害治理工程的维护与监测,是建设单位、施工单位和各级地质灾害防治管理单位的责任。库区各级政府要加强地质灾害治理工程维护与监测工作的领导,责成上述单位做好治理工程的维护与监测。

  第五条 任何单位和个人不得破坏、损坏或者非法占用地质灾害治理工程及其监测设施。任何单位和个人都有保护地质灾害治理工程与监测设施的义务,有权对破坏、损坏地质灾害治理工程与监测设施的单位和个人进行检举和控告。

  第六条 对保护地质灾害治理工程与监测设施有显著成绩的单位和个人,由治理工程和监测设施所在县(区)人民政府给予奖励。

  第七条 地质灾害治理工程维护与监测经费由三峡库区地质灾害防治专项资金中安排。第一、二阶段监测费由工程监测费中列支;第三阶段监测费由监测工程费中列支。第一、二阶段维护费已含在治理工程费中;第三阶段维护费按治理工程费用的1—5%计取,由省级管理机构核定下达;第四阶段维护与监测经费按国家有关规定执行。

第二章 地质灾害治理工程维护与监测单位及其职责

  第八条 第一阶段的维护与监测由施工单位负责,建设单位监督落实。

  第二阶段的维护与监测由施工单位负责,建设单位监督落实,监测也可由建设单位委托当地地质环境监测站或其它具有监测能力的事业单位实施。

  第三阶段的维护与监测由建设单位负责。

  第四阶段的维护与监测由治理工程所在地县级人民政府按照受益单位负责维护的原则指定单位负责。

  第九条 第一阶段维护与监测单位应按照设计和施工合同进行地质灾害治理工程监测点建设,以及治理工程的变形和地质灾害体变形的日常监测,并将监测数据按规定整理后报送建设单位。

  监测发现变形异常情况,必须立即向建设单位报告,调整施工顺序。若变形加剧,由建设单位组织施工、设计、监理、勘查等单位制定应急抢险方案,确有必要时进行设计变更。

  第十条 第二、三阶段维护与监测单位负责管理和保护地质灾害治理工程及其监测设施。保持地质灾害治理工程及其监测设施的完好状态。

  定期检查地质灾害治理工程状况,及时修复损坏部分,保障治理工程发挥防治作用;采取正确的维护技术措施,以保证地质灾害治理工程的使用年限。

  负责治理工程的变形和地质灾害整体变形的日常监测,并将监测数据按规定整理后报送建设单位。

  依法查处各种违法利用、侵占、损毁、损坏地质灾害治理工程及其监测设施的行为。

  第十一条 第四阶段,由治理工程所在地县级人民政府参照本办法第十条,明确责任单位及相应职责。

  第十二条 实行经常检查、汛前检查、特殊检查、雨后检查的“四查制度”。治理工程维护负责单位要定期对治理工程进行检查;每年汛期到来之前,进行全面检查;发现或接到报告,进行特殊检查。

第三章 地质灾害治理工程的维护

  第十三条 排水工程的维护

  定期对排水工程进行检查,特别是汛前,要对排水设施工程进行全面检查。发现排水系统损坏,及时修复、加固,发现排水沟有裂缝及时用水泥砂浆修补,并加设防水层。及时排除排水沟中的堵塞物、疏导水流、保证水流通畅;发现排水涵洞、盲沟、盲洞淤积、洞口长草、堵塞,要及时清理和冲洗、清除杂草。

  第十四条 支(拦)挡工程的维护

  挡土墙、抗滑桩等支挡工程上不得随意搭建与防治地质灾害无关的其他构(建)筑物,不得随意在滑坡体支挡工程坡上加载,不得在挡土墙、抗滑桩等支挡工程下方开挖坡脚。

  定期进行挡土墙上排水孔的疏浚,防止细颗粒物质堵塞排水孔。

  发现挡土墙上出现裂缝,若已停止发展,必须用压浆机注压水泥砂浆填塞,对混凝土挡土墙可采用环氧树脂粘合;若继续发展,由建设单位负责组织施工、设计等单位共同查找原因,进行修复。

  发现拦石网、拦石坝等拦挡工程损坏,立即修复。对人为拆除拦挡工程责令当事人修复,并依法处理。

  第十五条 护坡工程的维护不得在格构护坡工程上随意搭建与防治地质灾害无关的其它构(建)筑物。不得在格构护坡工程下方开挖坡脚。对随意在格构护坡工程上拴停船舶、搬动、窃取护坡块石的行为,必须立即制止,并依法查处,限期修复。

  水库水位回落后,对护坡工程进行检查、维护,发现格构破损及时修复加固。

  经常对砌石护坡工程进行检查,发现砌石剥落、碎落,及时修复加固。

  检查植被护坡工程植被生长情况,发现草皮等植被损坏,应及时补栽。

  发现石笼护坡工程石笼破损,立即修补。

  第十六条 挂网锚喷支护工程的维护

  保证挂网锚喷支护工程上排水孔通畅,发现排水孔堵塞,应尽快进行疏通。

  发现喷射混凝土剥落、锚杆外露,应先对外露锚杆涂抹防锈漆,再用水泥修补喷射混凝土。

  发现锚杆松动、挂网起壳脱落,立即通知施工单位补打锚杆、修复工程。

第四章 地质灾害治理工程的监测

  第十七条 负责监测的单位在每年汛期到来之前,必须进行一次巡回检查,检查监测网点是否有遭受破坏、损坏的情况,检查地质灾害体是否有较大变形迹象,消除隐患,完善监测预警系统,确保安全渡汛。

  第十八条 负责监测的单位按照批复初步设计和批复变更设计中监测的要求布设监测网进行监测,采集、分析和处理监测数据,发现异常情况立即向建设单位报告,建设单位核实后,立即报告治理工程当地县级人民政府。

  第十九条 负责监测的单位每年要编制地质灾害体监测年报。报告内容主要有:检查监测标志(墩、桩)保护情况、地质灾害体变形情况、分析监测地质灾害体稳定性及其发展趋势、提出问题和建议,并附监测数据。监测年报送治理工程所在县(区)地质灾害监测站。

  第二十条 县地质灾害监测站负责监测数据计算机录入和地质灾害治理工程监测年报的汇总工作。

婚姻瑕疵纠纷行政诉讼与民事诉讼比较分析
     ----以两个不同程序诉讼案例为视角

王礼仁


  “婚姻登记瑕疵”不是一个法律概念。但从目前使用的特定语境看,所谓“婚姻登记瑕疵”,就是在婚姻登记中存在程序违法或欠缺必要形式要件等缺陷。因而,它不属于婚姻法第10条规定的无效婚姻(又称绝对无效婚姻)和第11条规定的可撤销婚姻(又称相对无效婚姻)。“婚姻登记瑕疵”的范围很广,包括他人代理或冒名顶替进行婚姻登记、借用他人名义或身份证登记结婚、使用虚假户口或虚假姓名登记结婚、因疏忽婚姻姓名登记错误、隐瞒真实身份等欺诈结婚、使用虚假证明材料登记结婚、结婚登记手续不完善或证件不齐全、越权管辖婚姻登记,等等。凡是无效婚姻(包括相对无效婚姻)之外的程序违法或欠缺必要形式要件等缺陷,都属于“婚姻登记瑕疵”。
  实践中,对于“婚姻登记瑕疵”纠纷,多数是通过行政诉讼撤销婚姻登记,极少数是通过民事诉讼解决。但无论是通过民事诉讼宣告婚姻无效,还是通过行政诉讼撤销婚姻登记,都是认为婚姻无效,都是以婚姻登记上姓名为婚姻当事人。那么,这种处理是否正确?“婚姻登记瑕疵”到底应当如何处理?有待研究,下面结合两个案例具体分析。

  一、实例介绍——先看两个具体案例:

  案例1:适用行政诉讼程序处理婚姻瑕疵纠纷案

  袁姐与袁妹是一对双胞胎姐妹(生于1979年9月11日)。2004年8月18日,袁妹与蒋某登记结婚时,袁妹未找到自己身份证就持袁姐的身份证到婚姻登记机关办理结婚登记,因袁姐与袁妹是双胞胎姊妹,长相十分相似,婚姻登记机关没有发现,便进行婚姻登记。袁妹持上述结婚证与蒋某同居生活。而早在2001年12月25日,袁姐持自己身份证已经与王某登记结婚。
  后因袁妹与蒋某感情不和,2010年初,袁妹在百般无奈下,在城区找到一位律师,起诉与蒋某离婚,自己抚养女儿。
  在诉讼中,律师发现袁妹所提供的个人信息与其丈夫结婚登记时所提供的信息不相符,袁妹结婚登记时的身份证是其姐姐的。律师得知,袁姐早在2001年便已登记结婚,因其身份证两次被登记结婚,按现行婚姻法的相应规定,已构成重婚。
  律师建议先由袁妹撤回离婚诉讼,改由其姐先行打行政诉讼官司,撤销袁姐与蒋某的重婚。
袁妹便撤回了离婚诉讼,由其姐作为原告提起行政诉讼,请求法院判决袁姐与蒋某婚姻无效。法院认为,袁姐进行两次结婚登记,违反婚姻法的规定,属于重婚,遂判决袁姐与蒋某的婚姻无效。

  案例2:适用民事诉讼程序处理婚姻瑕疵纠纷案

  原告刘红玲与被告赵光武于2004年9月在宜昌市打工期间相识并建立恋爱关系,因刘红玲未婚先育而没有达到婚龄,便借用其姐姐刘路英身份证,自己照片与赵光武办理了结婚登记。之后二人以夫妻名义在宜昌市居住生活。2006年底,被告赵光武外出打工,从此再未与原告联系。2008年4月21日,刘红玲凭结婚证在宜昌市妇幼保健院补开了女儿赵寒晶的《出生医学证明》,该证明上登记的赵寒晶父亲为赵光武,母亲为“刘路英”。
  原告于2009年12月11日刘红玲向宜昌市点军区起诉要求与赵光武离婚,子女由本人抚养,并要求法院向民政部门发司法建议, 建议民政部门撤销其婚姻登记。在审理过程中,承办法官罗红军看过我的《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》一书,他认为,此案可以直接在民事诉讼中根据姻成立与不成立理论处理,并就其具体诉讼技术问题与我磋商。我认为,一方面按离婚处理,一方建议撤销婚姻登记,两者相互矛盾,而且司法建议也不能成为原告独立的诉讼请求。我建议通过法院释明,由原告变更诉讼请求,将婚姻成立与不成立之诉与离婚之诉合并提起,法院合并审理。罗红军采纳了此建议。通过法院释明,刘红玲变更了诉讼请求为:请求法院确认刘红玲与赵光武存在婚姻关系,刘路英与赵光武不存在婚姻关系,并确认刘红玲与赵光武的婚姻成立有效;判决刘红玲与赵光武离婚;女儿赵寒晶由刘红玲负责监护。被告经依法公告传唤,逾期未到庭参加诉讼,亦未向法院提交书面答辩状。
  在诉讼期间,经原告申请,法院委托宜昌市公安局刑事技术鉴定处对刘红玲与赵寒晶作亲子鉴定,结论为:赵寒晶与刘红玲具有亲缘关系,血缘关系概率大于99.99%。
  2010年4月12日,宜昌市点军区人民法院经审理认为,原告刘红玲因未达法定婚龄,借用其姐姐刘路英的身份证与被告赵光武办理结婚登记、后又为其子女办理出生证明,其行为是错误的。但原告刘红玲与被告赵光武具有共同结婚的合意和行为,且双方以夫妻身份共同生活;刘路英与赵光武没有结婚的合意,也没有以夫妻身份共同生活的事实。因此,刘红玲与被告赵光武的婚姻关系成立,刘路英与赵光武的婚姻关系不成立。现原告刘红玲与被告赵光武均已达法定婚龄,其婚姻无效的情形已经消失,应当认定其婚姻成立有效。因被告赵光武下落不明已两年有余,双方夫妻关系名存实亡,故对原告刘红玲的离婚请求,本院予以支持。出生医学证明上登记为赵光武与“刘路英”之女赵寒晶与原告刘红玲的亲权关系概率大于99.99%,应认定刘红玲系赵寒晶生母,刘路英不是赵寒晶生母。遂依法作出如下判决:一、原告刘红玲与被告赵光武的婚姻成立有效;刘路英与赵光武的婚姻关系不成立。 二、原告刘红玲与被告赵光武离婚
  三、赵寒晶由原告刘红玲负责监护。

  二、两个具体案例的诉讼路径和实体处理法理比较分析

  1、从程序上比较
  (1)“案例2”运用婚姻成立与不成立之诉解决此案,将婚姻成立与不成立之诉、有效与无效之诉、离婚之诉以及婚姻附带之诉合并审理,一次性彻底解决纠纷。可以说将相关的婚姻诉讼“一网打尽”,无需重复诉讼,体现了经济、便捷、高效原则;体现了现代先进司法理念,是能动司法的好典范。这也是“全国婚姻第一判”,具有里程碑意义。
  (2)“案例1”则将一事分为三诉,一案办成三案,拖拉繁琐,耗时费力。一案办成三案就是:离婚案(撤诉);申请宣告婚姻无效案;财产分割和子女抚养案。而且申请宣告婚姻无效案,并没有真正解决袁妹与蒋某的婚姻效力问题,只是解决了袁姐与蒋某的婚姻效力问题。

  2、从实体处理上比较
  (1)“案例1”案件处理存在两个问题
首先,“案例1”法院认为,袁姐进行两次结婚登记,违反婚姻法的规定,属于重婚,这个定性是错误的。袁姐与蒋某并没有结婚的合意,也没有进行结婚登记,更没有共同生活,婚姻何有?因而,这不是婚姻无效,而是婚姻不成立,即袁姐与蒋某根本不存在婚姻关系,而不是婚姻无效。如果把上述身份被他人冒用认定为婚姻成立,那一个未婚人身份被他人冒用,岂不是都成为已婚者?一个已婚人身份被他人冒用,岂不是都成为重婚者,并受到重婚罪的法律追究?袁姐既然属于重婚,为什么不追究法律责任?袁姐之所以不能追究重婚责任,原因就是定性错误。
  其二,袁妹与蒋某的婚姻效力到底如何?“案例1”实际上并没有解决,而是用宣告袁姐与蒋某的婚姻无效,代替处理了袁妹与蒋某的婚姻。这样处理,在程序上实际上形成了一个“空挡”遗漏现象,使袁妹与蒋某婚姻无法进入实质审理。在实体上,袁妹只是一时找不到自己身份证,为了“救急”,使用了姐姐身份证,因此否认袁妹与蒋某的婚姻成立和效力,没有法律根据。对此,我在《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》一书有详细论述,2010年《人民司法》(应用)11期也有介绍,在此不再赘述。

  (2)“案例2”运用婚姻成立与不成立之诉解决案件比较圆满、科学。

  首先,“案例2”判决刘路英与赵光武的婚姻关系不成立,而不是无效,这比“案例1”准确。
  其二,“案例2”判决原告刘红玲与被告赵光武的婚姻成立有效是正确的;
  其三,“案例2”运用婚姻成立与不成立之诉,在一案中解决了刘红玲、刘路英与被告赵光武的婚姻效力问题,并同时解决刘红玲与被告赵光武离婚等,案件处理的很完美。

  这里对涉及第三人的婚姻效力问题,要作一个特别强调和说明。由于婚姻关系案件涉及公益,在婚姻有效与无效、成立或不成立以及是否撤销婚姻之诉中,均可能影响夫妻以外第三人之权益, 这当然不能使婚姻关系因人而异其效力。因而,婚姻关系案件不仅以一次解决为原则,而且其判决具有对世效力。也就是说,婚姻关系案件的判决,具有既判力扩张的特点,即扩张其效力范围, 对于第三人亦有拘束力。这在一些国家和地区的民事诉讼法中有明确规定。如《日本人事诉讼法》第24条规定,就婚姻无效或撤销、离婚或其撤销之诉作出的判决对第三人亦发生效力。《德国人事诉讼法》第640条之8规定,“判决在当事人生存时确定的,该判决为一切人并对一切人均生效力。”我国台湾地区的民事诉讼法第 582 条规定:“就婚姻无效、撤销婚姻或确认婚姻成立或不成立之诉所为之判决,对于第三人亦有效力。” 就本案而言,刘路英虽然没有参加诉讼,刘红玲与赵光武的婚姻效力的认定和判决,直接涉及到她(刘路英)与赵光武的婚姻效力问题。在判决确认刘红玲与赵光武的婚姻成立时,刘路英与赵光武的婚姻自然不成立,其判决效力对刘路英有拘束力。刘路英不得另行主张与赵光武的婚姻成立,也无需主张与赵光武的婚姻不成立。民政局可以根据法院生效判决,在原婚姻登记档案中注明真正的结婚人是“刘红玲”,并将判决书存档。这样也不会影响“刘路英”的结婚问题。

  三、婚姻瑕疵纠纷诉讼路径之选择

  通过上述两个案件比较,不难知道,婚姻瑕疵纠纷应当选择民事诉讼之路径。但值得注意的是,目前在民事诉讼中不直接处理婚姻瑕疵纠纷的现象还相当普遍。
  比如,王某与陈某系叔嫂关系。2004年6月28日,原告王某与陈某的哥哥在当地民政部门登记结婚,因陈某的哥哥当时无身份证,故借用陈某的身份证与王某办理了结婚登记手续并领取了结婚证(结婚证上的身份信息是陈某的,但照片是陈某哥哥的)。王某在得知该行为违法后,于2008年1月28日诉至安徽省宁国市人民法院,请求法院依法判令王某与陈某离婚。