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浅分析刑讯逼供行为/崔文茂

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 10:07:43  浏览:8857   来源:法律资料网
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浅分析刑讯逼供行为
北安市人民法院—崔文茂
  刑讯逼供行为个体在自我角色认知方面的一些错误是刑讯逼供行为多发,而且久禁不绝的重要原因之一。这种角色认知错误的突出表现就是刑讯逼供行为个体(下文以警察为分析对象)的权力意识、权威意识、专政意识。对于警察的这种角色认知并不是其天生就有的,对大多数警察来说,这种认知错误可能就在其入警的那一天,或从那一天起不知不觉中形成,在这种错误认知的支配下,希望权力得到实现,权威得到尊崇,其对审讯工作的影响便是强调犯罪嫌疑人对警察权力和权威的服从——如实回答警察的提问。如果这种权力意识、权威意识、专政意识在其外化的过程中受阻,对警察而言便是一种挫折(关于挫折与刑讯逼供的关系下文详述)。
  这种自我认知方面的错误有其深刻的历史原因,即社会遗传因素。纵观中国历史,可以说就是一部五千年的“人治史”,其深厚的历史积淀,当然地给警察们输送着权力意识、权威意识、专政意识的给养。从近代主流政治理论上看,警察、军队、法庭是三大国家机器,这一切养成了警察在审讯工作中“权力需要服从,权威需要尊崇”的错误观念,从而形成刑讯逼供的心理动因之一。
  从目前得到的先秦和秦代具体审案的史料来看,在一些情况下,审案者是根据自己的“自由心证”先认定案情的是非曲直,然后获取口供,从而加以证实,而获取口供的捷径就是刑讯[1],这也许是有罪推定的最初表现形式。这种关键一直延续到今天,受“有罪推定”观念的影响,警察对犯罪嫌疑人大多抱有一种先入为主的偏见,这种偏见导致其对侵犯攻击对象的认知有着一些错误:一是将犯罪嫌疑人等同于罪犯,认为他们是事实上的有罪者,因而忽视了对犯罪嫌疑人诉讼权利的保障,对其在审讯中能做的无罪辩解一律视为有罪者为了逃避罪责的托辞,是其主观恶性较重的标志,甚至将律师的辩护理解为为犯罪嫌疑人开脱罪责;二是将犯罪嫌疑人客体化,认为其只是警察的工作对象,是刑事诉讼的客体而非主体,因而认为犯罪嫌疑人在审讯过程中会有“供认不诲”的义务而无其应有的权利 [2],要求犯罪嫌疑人在审讯中受警察的指挥和调控,其在立法中的表现就是《刑事诉讼法》第93条有关犯罪嫌疑人对警察提出的问题应当如实回答的相关规定。
  受传统的纠问式诉讼观念和模式的影响,长期以来,警察总是将其与犯罪嫌疑人之间的关系对立化,而使本应在平等主体之间进行的说服失去了应有的心理基础,[这里所说的平等是指警察个体与犯罪嫌疑人之间] 讯问失去了其“信息传播——交流——说服”的科学过程特征,而成了警察单方面寻求“命令——服从”的权威满足的过程。虽说由于警察与犯罪嫌疑人在法律地位、审讯活动的行为目标等方面有其固有的对立,双方身份有明显的差异,但这全都是角色差异的表层现象,从更深层面上分析,警察与犯罪嫌疑人都是个体的人,具有普通个体所应具有的个性特征,从而在这一层面上警察与犯罪嫌疑人之间是平等的,他们之间存在着沟通和交流的可能。倘若将警察与犯罪嫌疑人之间的关系对立绝对化,在审讯中警察保持单方面的强势,刑讯逼供的结果就是一种必然。
  《刑法》247条规定刑讯逼供是一种犯罪行为。根据费尔巴哈的心理强制假说,该法条的存在必然对意欲对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供的警察形成心理上的强制而起到一种预防作用。但是警察对刑讯逼供行为的错误归因,有时即使其内心认为其在审讯中的刑讯逼供行为虽然不合法,但是却合理。心理学理论认为当个人可以推卸其行为的责任时,内在和外来的遏制力降低,产生侵略行为的概率升高[3]。具体地分析,警察对刑讯逼供行为的错误归因主要表现在这样一些方面:
  1、基于有罪推定的罪刑报应。罪刑报应因其与我国传统文化之间的良好契合而深入人心,警察在刑讯逼供中的思维过程表现为“犯罪嫌疑人有罪——有罪当受到报应——我正在使有罪者受到报应”这一模式,而在中国传统法律文化中“刑罚”与“刑具”之间的密切联系为刑讯逼供行为者将刑讯逼供行为合法化归因的法文化基础。
  2、基于实体正义的错误归因。不枉不纵是我国刑事诉讼长期以来的理想价值目标,在实体正义与程序正义之间,实体正义一直以来就是处于上位,是司法工作人员的最高目标。刑讯逼供的目的是为了获取犯罪嫌疑人的口供以查明案件事实真相,追究其刑事责任,以实现实体正义。对实体正义的偏爱和对程序正义的忽视为刑讯逼供行为者将该行为合理化归因的价值基础。
  挫折是个人从事有目的的活动时,由于遇到障碍和干挠,其需要不能得到满足时的一种消极的情绪状态[4]。美国耶鲁大学社会心理学家J•多拉德等五人在研究了人在遇到挫折的行为反应后,在《挫折与侵犯》一书中首次提出了“挫折——攻击假说”,认为:攻击行为是挫折的结果。这种观点认为攻击行为的发生总是以挫折存在为先决条件的,同时,挫折的存在也总是要导致某些形式的攻击行为[5]。尽管此说因过于绝对而备受诘难,但针对人们的诘难,米勒于1941年在《挫折——侵犯假说》一文中写道:“挫折产生一系列不同类型反应的刺激,其中之一是引起某种形式的侵犯刺激。”对该假说进行了修正。刑讯逼供是一种发生在特定环境下,特定的主体之间的侵犯攻击行为,符合“挫折——攻击假说”的情境预设,用该理论对刑讯逼供行为进行分析,对于洞察刑讯逼供行为主体的心理动因具有重要的意义。
  理想的审讯过程预设是“提问——如实回答”,这种模式既能满足警察的工作需要,又能满足警察对权力的被服从,权威受尊崇的心理需求。但实际审讯过程很难按照这一理想预设进行。
  1、审讯工具的缺乏或失效。审讯是一个说服过程,需要警察具有相关的说服工具,也就是一种审讯技巧。要求警察具备这样一些能力:与审讯及案件有关的法律知识、较好的语言表达能力、观察能力、分析判断能力,更重要的是要有一定的心理学理论知识。而刑讯逼供者大多在这些能力方面存在重大欠缺,或不能正确运用所掌握的审讯工具而导致审讯工具失效。
  2、审讯中的自我中心主义。审讯是个双向的信息交流和说服过程,要求审讯人员掌控审讯节奏的同时能很好的调动审讯对象——供述积极性。但自我中心使其忽略了这一点,刑讯逼供者大多不去充分地了解审讯对象的具体情况,包括其犯罪的主观原因和客观过程,犯罪嫌疑人的性格特点及归案后的认识态度等。即使掌握了一定的审讯工具也不能加以正确利用。
  3、错误的心理预期。由于刑讯逼供行为人角色认知方面的错误,使其对审讯抱有一种错误的预期,认为犯罪嫌疑人在权力和权威之下会如实回答其提问。但人的趋利避害本能使犯罪嫌疑人总是想方设法寻求反审讯的对策,而使审讯具有相当的难度。另外,行为人总是将案件取得突破的希望寄托在审讯上,或设想从口供中获取查找其它证据的线索,因此对审讯的预期目标表现出主观性的特征,当审讯结果与其主观预期目标之间存在差异时,挫折感就产生了。
  刑讯逼供行为人在审讯受挫之后,不是积极检讨自我方面的不足,如审讯技巧,策略等的缺乏,或及时地调整对审讯的自我心理预期,改变错误的认知观念;也不是进行积极的自我心理防卫,而更多的是觉得其作为一个执法者、专政者的权力在审讯中没有得到服从,权威没有得到尊崇,目标就在眼前,但是却无法实现。当行为人受挫时愈接近目标,其感受到的挫折也就越为强烈,由此引发攻击行为的可能性就越大。当挫折感突破某种限度时,就会发生现实的侵犯攻击行为,而在弗洛伊德的精神分析理论中则认为攻击行为是发泄行为人内心挫折感,保持行为人心里平衡的一种方式[6]。
  “工作应激是指工作需求超过个人成功应对的能力”[7]当工作要求在过短的时间内完成过多的工作时,就存在工作超负荷现象,这就会改变个体正常的心理或生理功能。心理学家特瑞•彼和约翰•牛芒的研究结论认为,工作应激产生三个消极的个体后果,即心理健康受损、生理健康受损和行为表现症状异常。
工作应激是客观工作环境对工作要求相匹配的技能及个体对其的感知之间相互影响。与前文对刑讯逼供行为所作的“挫折——攻击假说”所分析的一致,个体的挫折感也是导致其工作应激的内部感知的重要因素,而引起个体工作应激的外部因素主要有一下几种:
  1、工作条件因素。第一,警力资源及其它侦查资源的供给不足所导致的警察工作超负荷是引发警察工作应激的重要因素。警察超负荷工作是一个不争的事实。警察的苦衷是,一边是不断的新发案件急待侦破,一边是犯罪嫌疑人已经到案的案件需要他们去审讯,去进一步收集和完善证据体系,这种矛盾和冲突在公安机关实行并案侦查后体现得尤为突出,这可以称之为数量工作的超载。第二,粗糙的前期侦查及落后的技术手段使众多的案件缺乏起诉所需的证据材料,刑事诉讼法所规定的侦查终结、提起诉讼、法庭判决三个诉讼阶段一致的证据标准——“案件事实清楚,证据确实充分”,目前对警察来说是个“太高”的工作质量要求。要达到这一要求,警察就必须付出很艰苦的努力和代价,有时甚至是牺牲,这也可以说是一种质量工作的超载。第三,公安机关行政管理中的一些领导人通常以个人的主观意愿来为具体办案人员决定工作方案或目标,如定破案数量指标,定获取犯罪嫌疑人口供的时间限制等,有时甚至给出“加大力度”等暗示。对刑讯逼供行为人来说,领导的指令给其施加的压力,尤其是针对条件不好的案件,真是不敢怒又不敢言,其结果是烦恼和紧张程度增加。
  2、角色因素。警察在审讯中是多重角色的复合体。一方面,警察是执法者,代表国家行使侦查权,以及做为执法者带来的权力意识、权威意识和专政意识;另一层面,警察做为个体人,具有个体的种种特征,如情绪的愤怒等。执法者的角色需要警察公正、冷静、客观;而做为个体人的角色上,警察有时也有其难以驾驭的情绪或性格。多重角色之间的矛盾冲突所导致的是个体内心焦虑和恐惧感的增加。
  3、社会环境因素。不理想的工作和社会支持体系容易导致个体的压力增大。对于警察而言,社会治安好坏直接决定了其工作负荷的情况,社会治安形势严峻,警察工作压力大,而且有时还会遭到人民的白眼。近年来,对刑事犯罪的“严打”不再是一种阶段性的行动,而是一种日常性的工作,从而给警察造成巨大的心理压力,社会环境失去缓和的特征,而代之以紧张。
  另外,还有职业发展因素,包括并职、降职、工作安全性等及家庭工作相互影响的因素,如夫妻之间的矛盾等,这些都可能给警察心理上造成压力。研究表明,工作应激在行为个体上表现为工作破坏、冒险行为增加、侵犯攻击行为增加等异常现象。警察在审讯中因前述诸应激因素而承受巨大的压力,引起情绪的紧张和焦虑,部分警察为了达到渲泄的目的而对审讯对象发生刑讯逼供的攻击行为。
  基于以上的分析,笔者认为要遏制警察刑讯逼供的行为,从警察个体的角度来说,对警察心理状态的调适相当重要。
  预防警察刑讯逼供的第一道防线是把好公安机关招警关,即在招警的过程中,不仅要看其文化素质、智力状况、业务素质等,还要考察其情绪特点,性格特征,看其有无不良的行为习惯,看其心理健康程度等方面是否适合警察工作,尤其对于刑事警察来说,其心理素质尤为重要。这个问题近年来已经在一些省市逐步得到重视,在招警过程中已经开始进行心理测试,具体做法有两种,一是使用心理测试常用的“人格量表”进行心理测试;二是通过对报考公安机关(院校)的人进行测试,由心理学专业人员向其提一些问题,进行心理测评,从而考察其心理素质情况。对于心理素质明显不适应公安工作者,一律不予录用。
传统的警察认知理念以“专政”为主导,尤其是刑事警察更是如此,要减少警察在审讯过程中的挫折感,除了要加强警察的业务素质和政治素质之外,更主要的是心理素质的加强,但心理素质的加强与其认知理念的调整是分不开的。
  1、从“专政”到“服务”的转变。从“专政”到“服务”的转变是警察整体联系认知的转变,这已形成了一种共识,但这一共识在刑事警察认知体系中仍然还未形成,仍然有很多人认为社会稳定是通过打击犯罪来实现的,仍然把刑警的职能定位在打击犯罪的着眼点上而忽视保护人权(包括犯罪嫌疑人和犯罪分子的人权)的一面。把打击犯罪当成维护社会稳定的唯一手段,而没有认识到社会稳定更重要的是在于消除不利于社会稳定的根源,增加消除或减少犯罪的根源。只有这样才能将警察过高的权力意识、权威意识、专政意识降低到适当程度,从避免由于不当的角色意识、权利意识而形成的挫折感,跳出“挫折——攻击”的心理假说。
  2、从“有罪推定”到无罪推定的转变。在“有罪推定”的认知理念之下,警察对每次的审讯希望得到的都是审讯对象的有罪供述,而对审讯对象的无罪辩解无法接受,认为审讯对象是在对权力和权威进行挑战。
  3、从“执法者”到“守法者”的角色认知转变。警察在生活中也扮演着多重的角色,但其对自我角色的认知却常常出现偏差,在审讯中对自我角色的认知通常是对“执法者”的角色认知,而忽视了作为普通个体在社会生活中的“守法者”的角色认知,只有完成这种角色认知的转变才有可能培养在侦查过程中的正当程序观念,才能使其严格地依据刑事诉讼法规范审讯行为,从而避免刑讯逼供行为的发生。
工作中的应激导致的情绪紧张、失控、焦虑状态、压力增大等是诱发警察在审讯中刑讯逼供的重要因素,要减少刑讯逼供行为的发生,就有必要减少警察工作中的应激源。
  1、增加警力资源配给。这对于减少警察工作时间,缓解身心疲劳,有利于减少工作应激的发生。
  2、科学决策,减少人为施加的主观压力。目前我国警察队伍的管理体制决定警务行为在运作过程中的浓厚的行政等级色彩,警察工作应激源之一便是一些政府部门或领导常常随意决策,如限期破案、定任务、下指标,而不讲究决策的科学性。其结果是使警察在工作中背负着太大的压力,形成人为的工作应激。例如,领导要求天亮前取得口供,但拿不下来怎么办?领导施加的压力就会转移到犯罪嫌疑人身上,便发生刑讯逼供。
  3、建立科学合理的警察工作绩效评估体系。在当前的刑事警察的工作中,其绩效评估是以破案情况为评估的主要指标,并不注重工作中其他参量,如工作中的守法情况,尤其是程序合法情况,个人素质,业务能力等,评估标准的单一性和欠科学性,使得警察职业发展受到很大限制,容易形成工作应激。
建立警察心理辅导机制可以对其进行长期的心理帮助。对于工作的特殊性,如经常接触社会的阴暗面,经常面对突如其来的种种变故,有时甚至是死亡,导致其工作压力、生活压力与从事其他工作的人有很大差别。容易形成职业性的心理疾病。在国外警察接受经常性的心理治疗,如在亲历暴力犯罪现场之后,认为心理上受到某种刺激,他们就可以到心理医生处接受治疗,以恢复负面的心理平衡。或者当警察有某种心理障碍时,或存在应激状态时接受心理医生的治疗使其心理障碍得到消除,情绪可以得到释放,从而使刑讯逼供等暴力现象发生的可能性得到降低。


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葫芦岛市建筑企业劳动保险费管理实施办法

辽宁省葫芦岛市人民政府


葫芦岛市建筑企业劳动保险费管理实施办法


葫芦岛市人民政府令

              第42号

现将《葫芦岛市建筑企业劳动保险费管理实施办法》予以公布,自2002年9月23日起施行。               
           

          葫芦岛市建筑企业劳动保险费管理实施办法


  第一条 为了确保建筑施工企业劳动保险费似下简称劳保费)的来源,解决企业劳保费负担畸重畸轻的问题,为其创造平等竞争的环境,促进建筑业深化改革和社会保险统筹事业的发展,根据国家、省对建筑安装工程劳保费管理的有关规定,结合我市实际,制定本办法。
  
   第二条 凡在我市行政区域内,新建、扩建、改造、技改、维修和建筑安装(包括市政、仿古、园林、装饰装修等)工程项目,不分投资来源,隶属关系,所有制性质和资质等级,其劳保费的管理均按本办法执行。工程项目的建设单位,不论其资金来源,均按本办法确定的劳保费取费标准,缴纳劳保费。

   第三条 劳保费管理工作实行统一领导,分级管理,政事分设,企业配合的体制。市城乡规划建设委员会是劳保费管理的主管部门,其下设的建筑企业劳保统筹管理办公室(以下简称劳保统筹管理机构)具体负责劳保费的收缴、拨付和调剂以及劳保基金的管理。

   第四条 本办法是根据建筑市场中各类所有制建筑企业并存的现状和建筑安装工程造价实行预算制及取费制逐步向合同价管理过渡的特点,改革原建筑安装企业按定额直接向建设单位取费办法,实行由建设行政主管部门的劳保统筹管理机构,统一计取标准,统一向建设单位收取,统一向施工企业拨付,调剂劳保费的一种行业管理办法。

   第五条 本办法所称建筑安装工程劳保费是指建筑安装工程费用定额所列的劳动保险费。建筑施工企业必须按国家和省有关规定,参加市劳动和社会保障部门组织的社会保险,按
规定缴纳社会保险统筹费。

   第六条 施工企业应配合劳保统筹管理机构的工作,主动向其通报承建的工程项目、施工进度及拨付劳保费的使用情况,定期向其报送有关统计资料。

   第七条 劳保费的计取标准依据“以支定收、留有积累、以丰补歉”的原则确定计取系数,我市劳保费用计提标准为工程总造价(不合营业税)的4.1%(扣除设务原值部分)。

   第八条 劳保费用计提标准实行动态管理,根据国家宏观经济结构调整和建筑工程投资额、社会保险率、物价水平、离退休人数等因素的变化,经市有关部门批准适时调整劳保费计提标准。

   第九条 劳保费用的缴纳,采取建设单位在办理工程开工手续前,按工程计划及工程扩初设计批复文件,到劳保统筹管理机构预缴劳保费用。建设单位向劳保统筹管理机构缴纳劳保费后,不再付给建筑施工企业该项费用。

   第十条 劳保费的收取,对于一般工程项目,市劳保统筹管理机构可采取先预收,待工程决算后多退少补的办法;对投资大、工期长的大中型建设项目,建设单位在征得市劳保统筹管理机构同意后,可签订《建筑工程劳保费用分期缴纳协议书》后,可分季、年度缴纳,但首次预缴额不得少于应缴额的50%。

   第十一条 对于不缴纳劳保费的建筑工程项目,规划部门下予协线;招投标管理部门不予办理招投标手续;施工合同鉴证部门不予输鉴证;工程质量管理部门不予办理质量监督登记;建筑行政主管部门不予办理开工手续;施工企业不得施工。

   第十二条 对于擅自开工及故意瞒缴、少缴,扩大项目不缴或没有按时缴纳劳保费的建筑单位,劳保统筹管理机构除采用相应的法津手段予以追缴外,还要按日加收应缴额2‰的滞纳金;单位缴纳的滞纳金在税后留利中列支,不得挤入成本或营业外列支。

   第十三条 劳保费统一计取之后,仍列入工程总造价,但工程招投标时,不列入标底或标价。建设单位不得将缴纳的劳保费转嫁给施工企业。

   第十四条 赴外埠施工的建筑企业,其劳保费用委托当地劳保统筹管理机构按当地标准统一收取后,转入我市劳保费用专用帐户,统筹使用。

   第十五条 龙港区、连山区的劳保费直接由市建设行政主管部门的劳保统筹管理机构收取。兴城市、建昌县、绥中县、南票区各自为独立统筹区,取费标准参照市里标准自行测定,报市造价处批准(审批权划归市里后由市劳保统筹部门收取)。各县(市)区劳保费年度节余部分80%留给县(市)区,转下年使用,20%上缴市劳保统筹管理机构,出现亏损的经审计后适当给予补贴。

   第十六条 在各县(市)区境内的国、省重点工程项目,市劳保统筹管理机构可直接收取或委托各县(市)区劳保统筹管理机构收取。

   第十七条 劳保费的拨付分为本埠和外埠两种方式。本埠的拨付方式暂按现在享受劳保费的人数和标准拨付,待条件成熟时再按企业在我市行政区域内完成的施工产值拨付给企业
(具体拨付方式,另行规定)。外埠来葫施工的建安企业进入市直统筹区施工必须接受市统筹区的劳保费统筹管理。凡经企业所在地核定的企业劳保费取费系数低于市直统筹系数的,多计取的部分参与地区统筹,高于市直统筹区劳保统筹系数的,由施工企业另向建设单位计取。拨付时要按建设部和辽宁省有关规定扣除10%风险积累金,10%上解调剂金和2%管理服务费后剩余78%返还企业。

   第十八条 劳保费调剂部分可根据企业完成产值情况和劳保费实际支出情况,企业向劳保统筹管理机构提出劳保费调剂申请,经市劳保统筹管理机构核定后,可适当调剂。

   第十九条 劳保统筹管理机构要建立严格的财务管理制度,代管统收的劳保费用纳入财政专户,实行“收支”两条线管理,专户专储,专款专用,年终结余基金结转下年使用。

   第二十条 劳保费用是确保建筑业离退休职工生活的主要来源,任何单位和个人不得擅自减免或挪用。对擅自减免或挪用劳保费的单位和个人,将依法追究其法律和行政责任。

   第二十一条 为积累金保值、增值,积累金可用于投资国债,国库券和社会保险特种债券,但不得用于其它商业性投资。

   第二十二条 本办法执行中的具体问题由市城乡规划建设委员会负责解释。

   第二十三条 本办法自公布上日起施行。


               葫芦岛市人民政府办公室 2002年9月30日印发

          目的解释论视野下作证义务的豁免条件
              ——兼论新《刑事诉讼法》第一百八十八条的理解与适用

  新《刑事诉讼法》第一百八十八条规定“经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。”其中规定了被告人的配偶、父母、子女有作证豁免权。但是在具体的司法实践中,这种作证豁免权的理解存在分歧:一种意见认为,被告人的配偶、父母、子女还是有作证的义务,但是可以不出庭接受交叉询问;另一种意见认为,被告人的配偶、父母、子女既有权选择不出庭作证,又有权拒绝接受办案人员向自己了解案情。下面将从目的解释论的角度出发,就如何理解与适用这一法律条文进行粗浅的分析。

  “亲亲相隐”的思想在我国源远流长,肇始于春秋时期以孔子为代表的儒家思想。根据现有的史料,最早关于“亲亲相隐”的思想记载于《论语·子路》记载:“父为子隐,子为父隐,直在其中矣。”可见,孔子对发自人内心深处的自然情感十分看重,父子有亲是内心的真实情感,“其父攘羊,而子证之”违背了人的“亲亲相爱”、“亲亲相隐”的天性。这种“亲亲相隐”思想对我国的法律制度一直有着很大的影响。直到新中国成立以后才废除这一制度,新中国法律规定“任何知道案件情况的人都有作证的义务。”但是经过几十年的司法实践,很多有识之士发现,“亲亲相隐”属于本土文化,得到法律的支持会有利于家庭和谐。最终在《刑事诉讼法》修改的时候采纳了“亲亲相隐”思想,其具体体现就是新《刑事诉讼法》第一百八十八条的规定,人民法院不得强制被告人的配偶、父母、子女出庭作证。正确理解这一规定应当从立法目的出发,即是否能够达到“亲亲相隐”的目的。

  首先被告人的配偶、父母、子女是否有作证的义务。如果被告人的配偶、父母、子女还是有作证的法律义务,那么,实际上就没有达到“亲亲相隐”的目的,因此被告人的配偶、父母、子女应当具有作证豁免权。也就是说,新《刑事诉讼法》第一百八十八条规定的“强制出庭作证”应当做扩大解释,即出庭作证既包括到法庭作证,又包括接受侦查人的调查取证。其次,当被告人的近亲属主动接受了侦查机关的调查取证并且对被告人做有罪指控的时候,实际上无论近亲属是否出庭接受询问都对家庭和谐构成了伤害,在这种情况下,“亲亲相隐”的目的已经落空。如果被告人要求近亲属出庭作证,近亲属仍然不出庭接受询问的话,一方面会导致家庭更加不和谐,另一方也违背了关于证人应当出庭接受询问的法律规定。因此,我们需要对新《刑事诉讼法》第一百八十八条做反对解释,即只要近亲属对被告人作出了有罪的指控,那么,近亲属已经放弃了作证豁免权,一旦被告人要求近亲属出庭作证,近亲属就应当出庭,拒不出庭的,同样应当强制出庭,这也是最大限度地保护被告人合法权利的要求。

  综上所述,我们对于新《刑事诉讼法》第一百八十八条的规定应当全面理解,而不能断章取义,即被告人的配偶、父母、子女应当具有作证豁免权,不但有权选择不出庭接受询问,而且有权拒绝侦查机关的询问;如果被告人的配偶、父母、子女在侦查机关调查取证的时候放弃了作证豁免权并对被告人做有罪指控,那么被告人的配偶、父母、子女就丧失了拒绝出庭作证的权利,一旦被告人要求其出庭作证,就应当出庭接受交叉询问,拒不出庭接受询问的,人民法院应当强制其出庭作证,否则根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十八条规定“经人民法院通知,证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证,法庭对其证言的真实性无法确认的,该证人证言不得作为定案的根据。”被告人的配偶、父母、子女在侦查阶段所做的关于被告人有罪的证言不能作为人民法院定案的依据。