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　　　　　　　　　　目的解释论视野下作证义务的豁免条件
　　　　　　　　　　　　　　——兼论新《刑事诉讼法》第一百八十八条的理解与适用

　　新《刑事诉讼法》第一百八十八条规定“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”其中规定了被告人的配偶、父母、子女有作证豁免权。但是在具体的司法实践中，这种作证豁免权的理解存在分歧：一种意见认为，被告人的配偶、父母、子女还是有作证的义务，但是可以不出庭接受交叉询问；另一种意见认为，被告人的配偶、父母、子女既有权选择不出庭作证，又有权拒绝接受办案人员向自己了解案情。下面将从目的解释论的角度出发，就如何理解与适用这一法律条文进行粗浅的分析。

　　“亲亲相隐”的思想在我国源远流长，肇始于春秋时期以孔子为代表的儒家思想。根据现有的史料，最早关于“亲亲相隐”的思想记载于《论语·子路》记载：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”可见，孔子对发自人内心深处的自然情感十分看重，父子有亲是内心的真实情感，“其父攘羊，而子证之”违背了人的“亲亲相爱”、“亲亲相隐”的天性。这种“亲亲相隐”思想对我国的法律制度一直有着很大的影响。直到新中国成立以后才废除这一制度，新中国法律规定“任何知道案件情况的人都有作证的义务。”但是经过几十年的司法实践，很多有识之士发现，“亲亲相隐”属于本土文化，得到法律的支持会有利于家庭和谐。最终在《刑事诉讼法》修改的时候采纳了“亲亲相隐”思想，其具体体现就是新《刑事诉讼法》第一百八十八条的规定，人民法院不得强制被告人的配偶、父母、子女出庭作证。正确理解这一规定应当从立法目的出发，即是否能够达到“亲亲相隐”的目的。

　　首先被告人的配偶、父母、子女是否有作证的义务。如果被告人的配偶、父母、子女还是有作证的法律义务，那么，实际上就没有达到“亲亲相隐”的目的，因此被告人的配偶、父母、子女应当具有作证豁免权。也就是说，新《刑事诉讼法》第一百八十八条规定的“强制出庭作证”应当做扩大解释，即出庭作证既包括到法庭作证，又包括接受侦查人的调查取证。其次，当被告人的近亲属主动接受了侦查机关的调查取证并且对被告人做有罪指控的时候，实际上无论近亲属是否出庭接受询问都对家庭和谐构成了伤害，在这种情况下，“亲亲相隐”的目的已经落空。如果被告人要求近亲属出庭作证，近亲属仍然不出庭接受询问的话，一方面会导致家庭更加不和谐，另一方也违背了关于证人应当出庭接受询问的法律规定。因此，我们需要对新《刑事诉讼法》第一百八十八条做反对解释，即只要近亲属对被告人作出了有罪的指控，那么，近亲属已经放弃了作证豁免权，一旦被告人要求近亲属出庭作证，近亲属就应当出庭，拒不出庭的，同样应当强制出庭，这也是最大限度地保护被告人合法权利的要求。

　　综上所述，我们对于新《刑事诉讼法》第一百八十八条的规定应当全面理解，而不能断章取义，即被告人的配偶、父母、子女应当具有作证豁免权，不但有权选择不出庭接受询问，而且有权拒绝侦查机关的询问；如果被告人的配偶、父母、子女在侦查机关调查取证的时候放弃了作证豁免权并对被告人做有罪指控，那么被告人的配偶、父母、子女就丧失了拒绝出庭作证的权利，一旦被告人要求其出庭作证，就应当出庭接受交叉询问，拒不出庭接受询问的，人民法院应当强制其出庭作证，否则根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十八条规定“经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。”被告人的配偶、父母、子女在侦查阶段所做的关于被告人有罪的证言不能作为人民法院定案的依据。
中国人民保险公司稽核审计部


中国人民保险公司稽核审计部关于印发《内部控制制度（系统）评审方案实施步骤》的通知

1994年4月11日，中国人民保险公司稽核审计部

各省、自治区、直辖市分公司，计划单列市分公司，沈阳市人寿分公司，四川、大连、长沙、厦门寿险公司：
鉴于市场经济其实质就是法制经济，用法规范企业的行为是市场经济的要求，而内部控制制度则是依法具体规范企业经营活动的自我约束，内部审计便是自我约束的重要机制和手续。按保发（94）36号文开发内部控制制度（系统）评价审计在保险系统还是首次，根据全国审计工作会议孙淑兰总经理的讲话精神，为了搞好内部控制制度（系统）的评价审计，现将评审方案的实施步骤印发给你们，供参考。请结合实际加以修改、充实、完善。

附：中国人民保险公司内部控制制度（系统）评审方案实施步骤
第一阶段：
1．认真准备，收集资料，掌握评审方法。
2．初步了解掌握情况，确定被评审单位。
3．明确评审范围。如某一项、部分、全部。
4．对一个被评审单位的健全性测试应全面测试，不易抽查测试（特殊情况除外）。
5．符合性测试可从实际情况出发采取抽查一定比例或某一项、部分或全部。
第二阶段：
进一步准备，对某一项业务活动所建立的内部控制制度（子系统），进行评审应包括的主要方面：
1．明确控制点。
2．明确控制目标。
3．明确控制措施。
4．明确健全性测试内容、调查项目。
5．明确符合性测试内容、调查项目。
6．根据情况决定是否采取穿行测试。
7．制定相应的健全性测试调查表。
8．制定内部控制流程图（子系统）。
9．根据情况决定是否实施实质性测试。
10．对测试结果进行综合评价，撰写综合报告。
第三阶段：健全性测试
第1步，拟定被评审单位，明确评审范围或某一项业务及全部或部分经营活动的内部控制，应抓住主要的控制制度，但也不能忽视其附属控制制度。
第2步，根据拟定的评审范围，制定相应评审方案、实务、表格及说明。
第3步，制定评审评价标准。评价标准（评审得分），应实事求是，严格掌握，不能放宽标准，以客观反映被评审单位的内部控制的真实情况为准则。
第4步，根据测试范围制定相应的健全性测试调查表。此表所列控制制度应抓住主要控制点，但也不能忽视次要方面，根据具体情况尽可能把控制制度分解详细。
第5步，初步了解掌握被审单位的内部控制情况。
第6步，按审计方案和实务的规定内容进行内部控制制度健全性测试。
第7步，进行健全性测试应注意：①已确定的评审时间范围必须严格遵守不能前移后退的放宽，以反映评审当时的真实控制情况。②对已确定的评审单位或某一项、部分、全部业务和经营活动的测试，健全性测试不能采取抽查测试而必须全面测试，否则不能真实反映某一方面或全部内部控制情况。③应注意对关键控制点和重要控制点是否建立处罚制度。
第8步，对测试得分进行计算。
第9步，对健全性测试按所得分数进相应档次，根据测试结果初步评价。
第四阶段：符合性测试
第10步，根据健全性测试结果确定符合性测试范围。
第11步，按内部控制健全性评价审计方案、实务和具体测试结果，针对已确定的符合性测试项目及范围制定相应的符合性测试方案、实务、表格及说明。
第12步，按已确定的测试范围，对某一项业务的操作和处理程序的内部控制，制定科学而严密的内部控制流程图（称内部控制子系统），也可采用测试表详细分解清楚。
第13步，对内部控制流程图或测试表的确定，必须按业务处理程序明确主要控制点、目标、措施、测试内容、调查项目。
第14步，对符合性测试制定科学的评价标准（评审分数）和档次。
第15步，根据健全性测试结果决定是否对某一项业务进行穿行测试。
第16步，按审计方案、实务的要求和已制定的流程图进行符合性测试。
第17步，符合性测试通常所采取的三种主要方法：
①检查证据法。
②重复试验法。
③实地观察法。
以上三种方法的使用应根据实际情况灵活运用，可分别采用也可同时运用。
第18步，符合性测试应注意：①对被审单位和已确定的测试范围应从实际情况出发，可采取抽查一定比例或几项业务和经营活动，以能实事求是的反映测试情况为准则。②应注意关键控制点和重要控制点的测试。③符合性测试的业务有以下三种情况：第一种是上一个业务年度中已结束归档的；第二种是当年已结束的业务；第三种是正在操作和处理过程中的业务。三种情况可结合实际选定。
第19步，对符合性测试得分进行计算。
第20步，按测试得分进相应档次，对内部控制符合性测试情况初步评价和撰写审计综合报告。
第五阶段：实质性测试
第21步，根据健全性和符合性测试的情况，决定是否进行实质性测试。
第22步，按已确定的实质性测试范围，制定相应的审计方案、实务和表格。
第23步，有针对性的对某一项、部分或全部业务和经营活动实施详细的审计（具体实施方案办法略）。
第24步，对内部控制制度健全性和符合性及实质性测试的结果，全面综合评价，撰写审计报告。