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诉辩交易简述

芦志锋（上海市金石律师事务所律师）



诉辩交易在美国的起源和发展

法史学家劳伦斯?M?弗里德曼（Lawrence M.Friedman）认为：本意上的诉辩交易至少于100多年前就在美国出现了。早在一个世纪以前，公诉人就愿意通过交易的方式说服被告承认犯了某种罪行以了结他们没有多大把握打赢的官司。并且，尽管在交易过程中法官不扮演积极角色，但是他们确确实实是同意进行交易的，法官巴不得控辩双方请求进行交易，他们极少反对。一般地说，法官会对这种诉辩交易制度中任何不合理、不一致的现象视而不见。
不仅如此，弗里德曼甚至还指出：“默示的诉辩交易”历史可能更为悠久。所谓“默示的诉辩交易”是指不发生真正的交易，但被告确实意识到如果他作有罪的答辩会有好果子吃。许多被告作有罪答辩后的确也得到了某种“奖赏”，或至少避免了审判可能会给他们带来的较重的刑罚。在公诉人和法官对此都心照不宣的情形下，辩护律师会传话给他们的当事人。这样，尽管双方未就“交易”交换过任何口头意见，但罪犯通过伏罪确实达成了某种交易。弗里德曼认为，这种情况现在也经常发生并已经持续了很长一段时间。但是，他也承认很难找到历史事实来证明这一点。默示的诉辩交易靠的是被告之间流传的谣言和法官当时的思想状态，而这二者都是很难系统地加以表示的。
而在如今的美国，诉辩交易已经占据了刑事诉讼的主要舞台。获得了辩护律师帮助的被告人已经不再仅仅依赖“默契”，而是更多地依靠直率的谈判来获得从轻处罚。选择陪审团审理的比例在逐渐下降。
不过从70年代起，在美国的许多地方，公众都对诉辩交易表示了强烈的不满。在公众看来，诉辩交易是在出卖正义，有些被告钻了法院积案过多和软骨头的公诉人的空子，没有得到其应受的惩罚。但是，刑事审判人员却认为诉辩交易是操作上必要的制度，原因很简单：没有足够的资源审判所有的案件。为了协调公众和司法机关在诉辩交易中的矛盾，州和联邦政府希望通过进一步完善立法，以改进实践中诉辩交易存在的杂乱无章、随意性和不可预测性等弊端。
例如：1980年加州选民通过了第八提议，即“受害者权利法案”，其中规定了对重罪案件的诉辩交易实行限制。此外，1984年的《量刑改革法案》建立了美国量刑委员会，并赋予其权力解决和纠正联邦法官在给罪犯量刑的过程中，量刑标准缺乏统一性、比例性、确定性，以及量刑原则和目的缺乏一致性等方面的问题。该委员会制定和实施了一套统一的《量刑指南》，所有联邦法官在给各个罪犯量刑时必须使用《量刑指南》。《量刑指南》的出现并非削弱了而是进一步规范了诉辩交易在诉讼中的运用。《量刑指南》规定：如果被告“承担责任”并同意作有罪答辩，就能得到减刑的回报。此外，《量刑指南》还提供两种可供选择的诉辩交易安排：一种是由法官掌握最终量刑的灵活度；另一种是法官要么接受要么反对全部交易内容，包括量刑。
尽管时常受到批评，但是在美国诉辩交易已经被普遍接受，成为刑事审判制度的主要组成部分。经过历史演变，当代美国的诉辩交易有其新的特点。对此，最高法院解释到：“这种过去暗中进行的做法得到公开承认，使本法院认识到诉辩交易谈判中律师的重要性；做公开记录以表明诉辩交易是有意的、自愿的交易的必要性；以及要求公诉人履行其在诉辩交易所作的承诺的必要性。”此外，虽然诉辩交易是刑事法学上的问题，但是其在性质上是合同，必须用合同法的标准来衡量，这一点已经得到证实。


诉辩交易制度在其他西方国家的实施情况（法国、意大利）

发源于美国的诉辩交易制度，不仅在美国国内得到发展而成为美国刑事诉讼的重要组成部分，而且有情况表明，在其他的国家也可能存在类似的情形，只不过在表现形式上略有差异罢了。
1989年10月24日正式生效的新《意大利刑事诉讼法典》第444条至448条规定了“依当事人的要求适用刑罚”的制度。这一制度出台后被人们称为“意大利式的诉辩交易”。和美国的诉辩交易不同，意大利式的诉辩交易没有将被告人作有罪答辩作为诉辩交易的前提条件，因为意大利新刑事诉讼法典的起草者担心，以承认有罪为前提的诉辩交易会损害意大利宪法所保证的对所有被告人实行无罪推定这一原则。此外，意大利式的诉辩交易还有如下特点：
1、检察官和辩护律师不得就被告人的犯罪性质进行交易；
2、最高减刑幅度为法定刑的三分之一并且最终判刑不得超过两年有期徒刑或拘役；
3、即使检察官不同意，被告人仍然可以要求法官减刑三分之一。
作为传统的大陆法系国家，法国一直禁止诉辩交易。直到今天，法国的理论界仍然坚持认为：公诉权属于社会，检察机关仅仅是提起并进行公诉，而不能对公诉权进行处分，因此，检察机关无权与被告人进行交易，无权要求被告人向国库或受害人支付一定数额的金钱，即停止对犯罪人进行追诉，所以，原则上法国是禁止诉辩交易的。
不过，在原则之外，例外的情形总是存在的。首先，在法律有明文规定的情况下，行政部门与犯罪人之间进行的交易可以使公诉权消灭。这种情况存在于行政部门经授权进行公诉的情形，例如：间接税征管部门、海关管理部门、林木水道管理部门可以与犯罪人进行这种和解。此外，在民用航空方面的某些特定的轻罪、经济犯罪案件以及在因违反交通管理之违警罪而必须罚金等场合，公共权利机关与犯罪人之间的交易也可以使公诉权消灭。

对诉辩交易现象的分析

无论是美国典型的诉辩交易还是意大利的“依当事人的要求适用刑罚”的制度，或者法国的范围有限的诉辩交易，其本质上都体现出一种观念：国家对于已经认罪的犯罪人——尽管这种认罪是有限度的，可以部分地放弃公诉的请求，以实现缩减程序上的消耗和节约有限的司法资源的目的。但是，由于诉辩交易在事实上导致的罪刑不符，以及重罪轻处等后果，其在理论上始终是一项遭人非议的制度。对此我们应如何看待呢？
首先，我们无法回避的问题是——刑事诉讼的目的是什么？依大多数人通常的直觉，刑事诉讼的首要目的无非在于：惩罚犯罪人，迫使其罪有应得。但是，直觉往往会掩盖事物的本质问题——即刑事诉讼与民事诉讼的差别问题。在大多数情况下，我们可以通过民事诉讼恢复被侵害的权利——这也是民事诉讼的基本功能。但是，在刑事领域，无论我们对犯罪人科以何种程度的刑罚，被犯罪行为所侵犯的利益——生命、财产、公众利益往往是无法恢复的。尽管我们还是需要刑事诉讼制度，因为如果没有刑罚的震慑，就无法抑制犯罪的心理，但是这种需要与我们对民事程序的倚赖却是大不相同的。刑罚与刑事诉讼的功能在于其本身所具有的威慑力，而权利与民事诉讼的功能在于其能最终能否得以兑现。因此，诉讼的结果是民事诉讼的目标但却不是刑事诉讼所追求的。
其次，有些人可能会认为诉辩交易的存在减轻了刑罚的威慑力，因此会纵容犯罪行为的滋长。但是，我们应当看到，犯罪本身是一种社会现象，其存在的背后往往都有复杂的社会背景。消除犯罪的根本方法是消除滋生犯罪的社会背景。刑罚的存在往往只能起到有限的震慑作用。在此举一个简单的例子：我国《刑法》所规定的对贪污、贿赂等犯罪的惩罚不可谓不严厉，但是近年来国家机关工作人员的腐败现象却有不断滋长的势头。这种现象的存在和不断扩大，已经迫使我们开始在刑罚之外，从制度本身去寻找医治腐败的方法，即“从源头上寻找腐败的原因，从源头上抑制腐败的滋长。”
再次，有限的司法资源相对于大量存在的犯罪行为而言永远都是有限的。事实上，国家投入的司法资源再多，也无法满足追索犯罪的实际需要。因为，相对于某一犯罪的个人，或者某一犯罪行为，国家相应的司法资源的投入往往要达数倍甚至数十倍。即使再富裕的政府，如美国政府，也无法承受如此巨量的司法资源的投入。
既然刑罚本身对于恢复被犯罪所破坏的社会关系的作用是有限的，对于消灭犯罪现象的作用也是有限的，而且国家也不可能为此无限制的投入大量资源，那么诉辩交易的出现就不足为怪，甚至是一种实际的需要了。

中国式的诉辩交易——刑事诉讼简易程序

尽管我国在立法上从来没有公开承认过诉辩交易的存在，但是诚如梅因所言“在进步社会中，社会需要和社会的意见常常是或多或少走在法律前面。我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而社会是进步的，人民幸福的或大或小，完全决定于缺口缩小的快慢程度。”而为了使法律和社会相协调，不同程度的“法律拟制”在每个社会中都是客观存在的——关于“法律拟制”，梅因认为，“法律拟制”是用以表示掩盖、或目的在于掩盖一条法律规定已经发生变化这事实的任何假定，其时法律的文字并没有被改变，但是其运用规则已经发生了变化。
那么，在我国的刑事诉讼领域，是否也存在所谓的“法律拟制”呢？我国《刑事诉讼法》第一百七十四条规定：人民法院对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，人民检察院建议或者同意适用简易程序的……可以适用简易程序，由审判员一人独任审判。对于上述规定正确的合乎逻辑的理解应当是：上述规定是我国刑事诉讼中适用简易程序的条件之一。但是有意思的是，从相反的角度出发，上述规定也可以被理解为“既然适用了简易程序，那么本案的量刑最多也不会超过三年。”而事实上，这往往就为控辩双方打开了方便之门——如果被告人所面临的指控不是很严重（当然也不能是非常轻微的），而检察官的证据又不是非常充分的情况下，与其双方为了一个不可预期的判决结果在法庭上争论不休，不如达成一笔交易，被告人部分地放弃辩护的权利（否则如何谈得上“事实清楚、证据充分”），检察官则建议法庭适用简易程序审理。而法官往往也乐于如此。因为与为了一个有激烈争议的案件大伤脑筋相比，适用简易程序审理无疑有诱惑力的。而且适用简易程序审理的案件上诉的可能性也很小。相反的，如果是一个“有争议的案件”上诉和改判的风险就大了。这对于面临“错案追究制”以及讲究“业绩”、“工作能力”的中国法官而言，又是多么大的诱惑呀！
因此，尽管我国没有被公开承认的诉辩交易，但是被“拟制”的诉辩交易却不在少数。如今，再讨论是否有必要在我国实行诉辩交易制度已经没有多少意义，当前我们应当考虑如何规范诉辩交易的行为，或者说如何规范我国刑事简易程序中存在的事实上的诉辩交易行为。

1、参见：宋冰编《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年12月第一次印刷，430—438。
2、参见：程味秋著《〈意大利刑事诉讼法典〉简介》一文，载于黄风译：《意大利刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1994年11月第1次印刷，7—8。
3、参见：[法]卡斯东.斯特法尼、乔治.勒瓦索、贝尔纳.布洛克著，罗结珍译：《法国刑事诉讼法精义》（上），中国政法大学出版社1999年1月第1版，150—152。
4、参见：[英]梅因著：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1996年7月北京第5次印刷，15—16。
最高人民法院 最高人民检察院


最高人民法院 最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）

（2007年4月4日最高人民法院审判委员会第1422次会议、最高人民检察院第十届检察委员会第75次会议通过）法释〔2007〕6号



最高人民法院公告
　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》已于2007年4月4日由最高人民法院审判委员会第1422次会议、最高人民检察院第十届检察委员会第75次会议通过，现予公布，自2007年4月5日起施行。

二○○七年四月五日

　　为维护社会主义市场经济秩序，依法惩治侵犯知识产权犯罪活动，根据刑法、刑事诉讼法有关规定，现就办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：

　　第一条 以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”；复制品数量在二千五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”。

　　第二条 刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。

　　侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的“发行”。

　　非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。

　　第三条 侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。有下列情形之一的，一般不适用缓刑：

　　（一）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；

　　（二）不具有悔罪表现的；

　　（三）拒不交出违法所得的；

　　（四）其他不宜适用缓刑的情形。

　　第四条 对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

　　第五条 被害人有证据证明的侵犯知识产权刑事案件，直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理；严重危害社会秩序和国家利益的侵犯知识产权刑事案件，由人民检察院依法提起公诉。

　　第六条 单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。

　　第七条 以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。