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论劳动关系的异化
——兼论事实劳动关系与劳务关系是区别

李长健


（本文发表于《华中农业大学学报（哲学社会科学版）》2004年第四期）

摘 要： 劳动关系属于人与人之间非常重要的社会关系的范畴，受法律调整后形成具有特定权利和义务内容的劳动法律关系。劳动关系异化原因是多方面的，其表现形式也很多，其异化将产生三种不同结果：简单变异、复杂变异、变质。事实劳动关系是劳动关系的一种简单变异。本文着力分析事实劳动关系与劳务关系的异同性，指出在理论与实践中区别事实劳动关系与劳务关系本质差异的重要性。对劳动关系异化规制问题提出了自己的看法：在劳动关系问题上，我们应防范的是借劳务关系的“外壳”掩盖劳动关系的“内核”的作法，防止用人单位将本单位应尽的法律义务推给劳动者，推给政府，推给社会，从而影响全社会的可持续的稳定与发展。
关键词： 劳动关系 ；异化；劳动关系；规则；农民工

近来，关于农民工劳动权保护问题的讨论在各媒体上不断进行着，人们在惊叹数千万计农民工的人数和欠薪达千亿以上的数字时，呼吁法律不应保护沉默，呼吁消除劳动关系中法律不平等的现象，修正劳动权利不平等的法律法规，规制各种侵害公民劳动权利的行为。伴随社会体制的改变，随着劳动人事制度相应发生的天翻地覆的变化，在建设社会主义法治国家的今天，这一切就显得意义重大。笔者在翻阅各主流报刊时发现，对农民工等现象的报道分析,法学专业期刊寥寥无几，且泛善可陈。出现这一现象的原因是多方面的，笔者在此不想过多评论。有一点可以肯定，一方面，我国以1995年《中华人民共和国劳动法》为主体的劳动法律体系已初步建立。《劳动法》作为第一部综合性法律在我国劳动法制建设的历程中，矗立起了一座重要的里程碑。《劳动法》以宪法为依据，对劳动法基本原则、劳动用工制度、劳动者的权利、工时、工资、安全卫生、社会保障等各项劳动制度和劳动争议的程序等作出了较全面详尽的规定，适应了建立社会主义市场经济体制的初步要求，体现了党和政府对广大劳动者切身利益的关怀。另一方面，随着市场经济的深入发展，随着农村城镇化、产业化和现代化步伐的加快，《劳动法》对农民工权益的保护、对劳动关系的法律保护显得严重缺失和滞后。“这个立法上的疏忽，十多年来始终没有引起重视。”（康劲，2003）我们必须认真加以对待。笔者选取劳动法律制度中一个重要的内容——劳动关系，择其一个方面——劳动关系的异化问题，进行探讨，祈望能为相关问题的理论研究和实践作出自己的努力。
一、关于异化与劳动关系的异化问题
“异化”是德国古典哲学术语，是指主体在一定的发展阶段，分裂出它的对立面，变成外在的异己的力量。黑格尔从唯心主义出发，认为“绝对观念”经过逻辑发展的阶段，再把自身“异化”或转化为外部世界，然后又回复自身。费尔巴哈则用“异化”来说明人如何借助于幻想把他的本质“异化”为上帝对之加以膜拜，而只有当人认识人是人的最高本质，上帝的本质就是人的本质的时候，才能消除“异化”现象，破除对于上帝的迷信。马克思则赋予“异化”以新的内容，他用其来表达他的关于劳动异化的概念。马克思认为：正如人用脑创造了上帝而受上帝支配一样，在阶级社会中，工人创造了财富，而财富却为资本家所占有并使工人受其支配。因此，这种财富、财富的占有以至劳动本身皆“异化”成为统治工人的、与工人敌对的、异己的力量。这种现象，只有消灭私有制度和社会分工的对抗形式，才能消除这种异化现象。①与“异化”相似的概念有“变异”、“变态”、“变质”、“变性”等。就最相似的“变异”而言，一般是指同种生物世代之间或同代不同个体之间的性状差异。它分为通过遗传物质改变的遗传变异和通过环境条件引起的不遗传变异。就生物变异而言只有遗传的变异才是生物进化上自然选择的材料。②
劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，并从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护的社会关系。这种社会关系受劳动法等相关法律调整后，就成为在用人单位与劳动者之间依法产生的一定劳动权利和劳动义务的劳动法律关系。这里的用人单位指：机关、企业事业单位、社会团体和个体经济组织。依照《劳动法》规定，建立劳动关系须签订明确双方权利和义务的书面劳动合同，且合同应包括劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止的条件、违反劳动合同的责任和双方自主协商的约定条款。在实际生活中，劳动者与用人单位之间没有签订书面劳动合同的现象相当普遍。这种不签书面劳动合同的情况，只要双方实际履行了劳动权利和义务，就形成了事实上的劳动关系。换而言之，欠缺书面劳动合同这一形式要件，并不影响劳动关系的成就。
劳动关系按照不同的划分标准可分为不同的类型。有的学者根据其实现劳动过程的方式不同，将劳动关系划分为两类：一类是直接实现劳动过程的劳动关系，一类是间接实现劳动过程的劳动关系。前者在劳动关系建立后，用人单位直接组织劳动者进行生产劳动的形式。后者在劳动关系建立后，通过劳务输出或借调等方式由劳动者为其他单位服务实现劳动过程的形式。按劳动关系规范程度和性质不同分为规范的劳动关系、事实劳动关系和非法劳动关系。按劳动关系的具体形态来划分，可分为正常情况下的常规形式、停薪留职形式、放长假形式、待岗形式、提前退养形式、下岗形式、应征入伍形式等。按用人单位的性质划分，可分为：国有单位劳动关系、集体单位劳动关系、三资单位劳动关系、私营单位劳动关系和个体组织劳动关系等。
劳动关系的异化，可分为外在形式上的异化和内部结构、性质的异化。这些异化将产生三种不同的结果：
其一是劳动关系的形变而质不变，我们称其为简单“变异”，它反映的是不同形式的劳动关系之间的性状差异，这种“差异”往往不会改变劳动关系的性质，其表征的仍是劳动者与用人单位之间在劳动过程中依法形成的特殊的劳动权利和劳动义务关系。这种异化的基本特征是：劳动关系的性质未发生变化；其变化不影响主体之间的主要权利和义务；主要由劳动法来调整。现实中的表现如未依劳动法规定订立劳动合同，但劳动者事实上成为用人单位的成员，并提供有偿劳动而形成的事实上的劳动关系。其劳动关系外在形式有异化的情况，没有书面合同，但劳动者与用人单位之间存在劳动关系的实质仍没有改变。
其二是，劳动关系的形变而质亦变，我们称其为“复杂变异”或“全变异”，它反映的是不同形式的社会关系之间的性状差异，这种“变异”改变了劳动关系的性质，其表征的是劳动者与劳动使用者所形成的其他社会关系。这种异化的基本特征是：社会关系的外在形式发生变化的同时，性质发生根本性改变；其变化引起主体之间的主要权利和义务发生根本性变化；其社会关系主要由劳动法以外的其它法律来调整。现实中的表现如口头形式产生的两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中基于民事法律规范而形成的劳务关系。劳务关系与劳动关系有本质的不同，分属于不同的社会关系领域，受不同的法律规范调整，社会关系主体各方的权利、义务也是不同的。
其三是，劳动关系的形不变而质变，我们称其为“变质”或“变性”。它反映的是不同社会关系之间的本质差异。严格说来，这种“变质”或“变性”不存在“质”或“性”的变的问题，只存在本质区别问题，其表征的是形式相同而性质各异的不同社会关系。这种异化的基本特征是：社会关系的外在形式不变，而性质发生根本性变化；其变化引起主体之间的主要权利和义务发生根本性改变；其社会关系主要由劳动法以外的其它法律来调整。现实中的表现如用人单位用书面劳动合同的形式，在无合法手续、证照下招用劳动者或招用童工的行为，其形成的社会关系，尽管形式上具备了劳动关系的外在要求，但不会产生实质上的劳动关系，而只是产生非法劳动关系。
二、劳动关系的简单变异及与劳务关系的比对
生活中，事实劳动关系与劳务关系容易相混淆。事实劳动关系是劳动关系的一种“简单变异”，这种变异只是劳动关系的表达形式上发生了变化，但其所表征的社会关系的性质是不变的，即它仍是劳动关系，其反映的仍是劳动者和用人单位之间受劳动法调整产生的以劳动权利和义务为内容的劳动法律关系。劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一般性的或特定的劳动服务，用工者依约支付报酬的一种有偿服务的法律关系。劳务关系是从本质上有别于劳动关系的社会关系。从劳动关系的变异反应来看，它表现为劳动关系的异化中的形变且质亦变的“复杂变异”和形不变而质变的“变质”或“变性”。在现实生活中，如不认真加以区别，往往容易造成混淆，这种混淆的趋势主要反映于实质上的劳动关系被错误认识为劳务关系。反向的趋势，即将实质上的劳务关系错误认识为劳动关系的情况存在，但在现实生活中表现不多。本文主要讨论前一趋势的问题。
将实质上的劳动关系错误当作劳务关系，其危害是多方面的、严重的。笔者序言中谈到的有关农民工劳动权利的保护问题，其中有很多方面就是因为将本属于劳动关系（更多的是事实上的劳动关系）当作劳务关系来看待，从而忽视了作为劳动者的农民根据劳动法应享有的权利。如欠薪问题，对农民工是司空见惯的事，但对城市市民来说，欠薪是很难谅解的社会大事。区别劳动关系与劳务关系，防止将劳动关系“异化”为劳务关系，保护劳动者的合法权益是非常有意义的事。
为了更好的在理论与实践中区别事实劳动关系与劳务关系，我们对劳务关系与事实劳动关系的异同进行如下比对：
（一）事实劳动关系与劳务关系的相同性：
第一，两者均属于人与人之间社会关系范畴，受法律调整后形成具有特定权利和义务内容的法律关系。事实劳动关系与劳务关系属于人与人之间的社会关系范畴是毋容置疑的，两者经过不同法律调整后，在当事者之间产生不同的、特定的权利和义务关系——事实劳动法律关系和劳务法律关系，它们均拥有法律关系的基本特征。其一，是根据法律规范建立的一种法律关系，具有合法性；其二，体现国家的意志，是一种具有意志性的特定社会关系；其三，具有法律关系主体、内容和客体三个基本构成要素。法律关系的主体是指参与上述的法律关系的个人或组织。法律关系内容是指上述参与法律关系的个人或组织之间基于法律规范“指示”的规定而形成的法律权利与义务。法律关系客体则是上述关系中主体之间权利和义务指向的对象。这种对象是一定利益的法律形式，这些利益从表现形态上均可分为物质利益和精神利益、有形利益和无形利益、直接利益和间接利益。从实质上看，他们是法律权利和法律义务的中介。③只是两者所体现的基本构成表现上有差异。
第二，两者关系的双方主体是相近的，一方是劳动者，另一方是用工者。如要加以规范的区别，在劳务关系中另一方仍可称为用工者，即使用劳动者为自己提供劳务的单位或个人。在事实劳动关系中另一方应称于用人者（或用人单位）可能更好。
第三，两者产生均应存在合同关系，且劳动者一方履行合同的主要内容是提供劳动力，其目的是为了取得相应的报酬，且合同的表现形式通常都是口头约定，而非书面形式。
第四，两者一般表现为双务、有偿合同关系。
（二）事实劳动关系与劳务关系的相异性
事实劳动关系与劳务关系的相异性是多方面的，主要表现是：
第一，主体不同。事实劳动关系的主体是确定的，一方必定是作为自然人的劳动者，另一方必定是用人单位，且用人单位往往是特定的机关、企事业单位、社会团体或个体经济组织。而劳务关系的主体是不确定的，双方均可能是自然人法人或非法人组织。
第二，关系不同。从关系性质、内容来看，事实劳动关系属于劳动关系，它反映两个主体之间以特定财产关系为内容的经济关系和特定的人身关系。这种特定的人身关系是一种从属关系，一种行政隶属关系，它反映当事人之间形成的管理与被管理、支配与被支配的社会关系。事实劳动关系体现主体之间劳动法上的权利和义务关系。劳务关系属于平等主体之间的民事合同关系。劳务关系中提供劳务的一方并不是另一方的成员。劳务提供者是根据双方约定的劳动内容从事劳动。劳务关系中的用工者虽然有督促检查劳务提供者提供约定劳动的权利，但这种权利不是管理行为，其实质是对对方劳务质量的检查验收。劳务关系只体现财产关系（特定的经济关系），彼此之间不存在隶属关系。
第三，法律不同。事实劳动关系主要由劳动法调整，其产生、变更、终止及纠纷解决均应适用劳动法律规范。劳务关系则主要由合同法为主的民法调整，其产生、变更、终止及纠纷解决均应适用民事法律规范。
第四，待遇不同。事实劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇和参与单位相关民主管理的权利等。而劳务关系中的劳务提供者，一般只能获得劳动报酬，没有保险、福利等待遇，更不用说有权参与单位的相关管理了。
第五，体现不同。事实劳动关系体现劳动者与用人单位之间生产要素相结合的劳动关系，劳务关系体现一种即时清结为主的民事契约关系。
第六，报酬不同。事实劳动关系中，用人单位支付给劳动者的劳动报酬，具有分配性质，其支付方式往往表现为一种持续、定期的工资支付。劳务关系中，劳动者取得的劳动报酬是其所提供的劳动商品的价格，其支付方式通常是一次性的支付。
第七，责任不同。在对外责任上，事实劳动关系是劳动者以用人单位的名义进行工作，由用人单位承担法律责任，与劳动者本人没有关系；劳务关系是提供劳务的一方以本人的名义从事劳务活动，由提供劳务的一方独立承担法律责任。在相互责任上，事实劳动关系纠纷中当事人之间主要承担劳动法方面的责任；劳务关系纷纷中当事人之间主要承担民商法方面的责任。
三、对劳动关系异化的规制
劳动关系异化的原因是多方面的，其表现形式也很多。在讨论这个问题，区别劳动关系，特别是事实劳动关系与劳务关系时，我们主要关注的是其本质上的差异。而在讨论对劳动关系异化的规制问题时，我们在注意其本质内涵外，则要注意其形式上异化对劳动关系主体权利和义务的影响，特别是劳动关系异化后对劳动者权利和义务的影响。实践中，在劳动关系异化问题上，我们应防范的是借劳务关系的“外壳”掩盖劳动关系的“内核”的作法，防止用人单位将本单位应尽的义务推给劳动者，推给政府，推给社会，从而影响全社会的可持续稳定与发展。如现实生活中，将事实劳动关系非法异化为劳务关系的城市单位用工做法中聘用农民工问题，就显得非常严重。对农民工合法权益的保护问题往往更多地体现用民事法律规范对劳务关系的保护，而没有更好地用劳动法律规范对劳动者权益保护的角度去考虑。近几年来越演越烈的农民工欠薪问题之所以严重的一个重要原因是因为将农民工当作简单的劳务提供者，而没有看到在农村城镇化、产业化和现代化下的农民，特别是无地农民，其在劳动中的处境与城市市民已无太大的差异。城市市民每月工作能拿到工资，并享有劳动者的劳动权利，农民工也应该逐步享有劳动者相应的劳动权利。我们应在劳动立法、执法、司法、法律监督、社会保障等方面给予更多的重视和提供更多的制度安排。
就劳动关系异化问题而言，在立法上我们应倾注更多的力量规范各种形式的用工，应借鉴西方一些国家较成熟的经验，结合中国特点制定出符合国情的法律规范。在规范劳务关系时，应采取严格的检查和管理制度，尽可能控制和严格管理各种不稳定的雇佣关系。特别是对临时工的使用方面，可以借鉴1982年法国政府颁布的法令，对临时用工的条件、期限、要求和雇佣临时工的法律后果进行严格的规范。如在法国用人单位要雇佣临时工，不能自行在报纸上刊登广告或直接到劳动力市场上寻找，而必须经过合法的临时工介绍所进行。临时工在与介绍所之间形成个体劳动合同关系的同时，用人单位与介绍所之间形成服务合同关系。介绍所享有真正雇主的权利，承担相应的义务。临时工在用工单位的工作期限最长不得超过六个月。



注释：
①参见《辞海》上海辞书出版社，1979年版，第2465页。
②参见《辞海》上海辞书出版社，1979年版，第4374页。
③张文显主编《法理学》，高等教育出版社，北京大学出版社，1999年10月版，第109—118页。
④李长健主编《新编经济法通论》，中国民主法制出版社，2004年版，第467—470页。

略论保障措施调查中的若干法律问题

彭学军 杨麟 竞天公诚律师事务所



保障措施、反倾销和反补贴均为WTO协定中规定的缔约方可以采取的贸易救济措施。与反倾销和反补贴相比，保障措施可以采取提高关税、数量配额和关税配额等多种救济方式，对一国国内产业的保护更为充分，而且由于无须证明被调查方存在“不公正的贸易行为”，保障措施调查的发起较之反倾销和反补贴更为容易。

自乌拉圭回合《保障措施协定》通过以来，世界各国发起保障措施调查的数量逐年上升，2001年全球范围内保障措施调查案达53起，比2000年的26起，增加了27起[1]。2001年美国发起了201钢铁保障措施调查，对世界钢铁生产和消费产生了极大的影响，并引起其主要贸易伙伴的强烈反对。作为美国201钢铁保障措施引起的连锁反应之一，我国于2002年5月20日正式立案公告对部分进口钢铁产品采取保障措施调查，这是我国在加入WTO后第一次应用保障措施的贸易救济措施。

按照WTO有关规则和中国有关保障措施法规的要求，采取保障措施必须满足四个方面的条件：（1）不可预见发展（unforeseen development）的存在；（2）进口数量的增加；（3）国内产业受到严重损害或严重损害威胁（serious injury or threat of serious injury）；（4）进口数量的增加和国内产业受到严重损害或严重损害之间存在因果关系（casual link）。由于保障措施对于我国的调查官员、律师和企业人士而言还是相对陌生的法律制度，而且中国有关保障措施法规的规定较为抽象和简略，以下将结合WTO争端解决机构DSB涉及保障措施的判例对上述采取保障措施的必要条件逐一作简要的分析：


一、不可预见的发展

所谓不可预见的发展是指一缔约方在进行关税减让谈判时无法合理预见的情况，该情况的发生以及该缔约方履行关税减让承诺的结果将导致某种产品进口数量的增加并对该缔约方的相关国内产业造成损害。



不可预见的发展最初源于WTO《GATT 1994》Article XIX的规定。其基本要求是，如果在出现“不可预见的发展”之情况下，一缔约方履行其在《GATT 1994》下的包括关税减让在内的义务，将导致某种产品进口数量的增加并对该缔约方领土内的生产同类或直接竞争产品的生产者造成严重的损害或严重损害的威胁，该缔约方可以在防止或救济损害所必须的限度和时间内，针对该进口产品全部或部分地中止其在《GATT 1994》下的义务，或撤回、修改其在《GATT 1994》下所做出的减让。



WTO规则之所以设计不可预见的发展的规定，主要是为防止保障措施被滥用。保障措施的规定也被称为“逃避条款”（escape clause），因为该条款允许一缔约方部分或全部地逃避其在《GATT 1994》下所承担的义务，但由于一缔约方的逃避行为会对其他缔约方的利益造成重大的影响，所以WTO规则必然要通过规定不可预见的发展，限制缔约方仅能在出现不可预见的发展时，部分或全部地逃避其在《GATT 1994》下所承担的义务。



由于《GATT 1994》Article XIX关于不可预见的发展的规定并没有被写入乌拉圭回合《保障措施协定》的最终文本，因此对不可预见的发展是否构成采取保障措施的必要条件，各缔约方存在着不同的看法。但这一分歧已经为WTO争端解决机构（Dispute Settlement Body）的上诉机构（Appellate Body）在韩国奶制品案的报告中解决。在该案中上诉机构认为，缔约方证明不可预见的发展的存在是缔约方为适用保障措施所必须的一项“先决要求（prerequisite）”[2]。因此无论各缔约方是否在国内立法中作了相关规定，各缔约方在采取保障措施时都必须将不可预见的发展作为一个先决要求进行考察。



WTO《GATT 1994》和《保障措施协议》中没有对不可预见的发展做具体的定义，但在1951年“Hatters’ Fur”案中，当时的争端解决工作组对不可预见的发展做了如下解释：“不可预见的发展指在相关关税减让的谈判后出现的情况发展，并且要求做出关税减让的国家的谈判代表在谈判时预见到这种情况发展是不合理的”[3]。这一解释还被WTO争端解决机构的上诉机构在1999年韩国奶制品案中所引用[4]。



对于上述解释，应从三个方面进行理解：（1）判断某种情况是否构成不可预见的发展的关键在于该情况是否能为缔约方在进行关税减让谈判时“合理预见”，凡是能够合理预见的情况均不构成不可预见的发展；（2）判断是否能“合理预见”，应该从一个假设的“理性的缔约方”的角度来考察，至于具体缔约方之间预见能力的差异应不在考虑之列；（3）判断合理预见的时点应考察缔约方进行缔约谈判时是否能够合理预见。



二、进口数量的增长



进口数量的增加是实施保障措施的要件之一。《中华人民共和国保障措施条例》（以下简称《保障措施条例》）第七条规定，“进口产品数量增加，是指进口产品数量与国内生产相比绝对增加或者相对增加”。《保障措施条例》第八条又进一步规定，在确定进口产品数量增加对国内产业造成的损害时，应审查（1）进口产品的绝对和相对增长率与增长量；（2）增加的进口产品在国内市场中所占的份额。



从上述规定看，进口数量的增加并不应该是单纯的“数量”分析，并不是任何数量上的增长均可以构成《保障措施条例》所要求的“进口数量的增加”。相反，《保障措施条例》第八条要求从对国内产业造成损害的角度审查“进口数量的增加”，换言之，进口数量增加的程度和方式要足以对国内产业造成严重损害或严重损害的威胁。所以在进行进口数量的分析时，不仅要考察进口产品的绝对增长率与增长量，而且应考察增加的进口产品在国内市场所占的份额。